陳某系個體建筑包工頭，無建筑施工資質(zhì)，亦未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。2000年11月，陳某承包了兩幢三間三層民用住宅樓的建筑施工任務(wù)。之后又將其中的鋼筋工業(yè)務(wù)分包給楊某之夫葉某，雙方口頭約定：工資按實際施工量計算，每噸鋼材施工費250元。11月21日，葉某帶領(lǐng)其妻楊某及另外兩個鋼筋工進場施工，還制作了11月21日至12月20日的鋼筋工出勤表。同年12月9日，楊某夫妻二人發(fā)現(xiàn)房屋二樓間墻體未預(yù)留施工洞，無法擱置鋼筋，遂請示陳某，陳叫葉某帶人幫助鑿洞，未明確鑿洞工資如何支付。11日楊某在鑿洞時因用力過猛，至鋼鉆反彈擊中左眼。經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院檢查治療，確診為左眼球破裂，球內(nèi)容流失，由該院建議，于次日去外地醫(yī)院行“左眼球內(nèi)容削出術(shù)+義眼介植入術(shù)”。19日出院，共支付醫(yī)療費5719.01元，陪護人員住宿費及來往車費計582元。2001年2月21日經(jīng)法醫(yī)鑒定為七級傷殘。2001年2月27日，業(yè)主王某與陳某補簽了建房協(xié)議，約定王某包給陳某施工費16700元，施工中的一切安全事故與王某無關(guān)等。2001年3月14日，由陳某出具結(jié)帳清單，葉某簽字，載明“葉某承包四間私人房鋼筋工程施工，合計10噸，每噸施工費250元，已付1300元，尚欠1350元”。3月22日，楊某以陳某是雇主為由，訴至法院，要求賠償醫(yī)療費、誤工補助費、殘疾費等45000元。

爭議焦點

第一，誰是雇主一種觀點認為雇主是楊某之夫葉某。理由是：根據(jù)陳某提供的結(jié)帳清單和考勤表，應(yīng)當(dāng)認定陳某與葉某之間是一種發(fā)包與承包關(guān)系。楊某與另外兩個鋼筋工是隨葉某進入施工現(xiàn)場，應(yīng)認為楊某不是陳某直接雇用的工人。另一種觀點認為：楊某受損是由于陳某未預(yù)留施工洞，應(yīng)由瓦工去鑿，但陳某卻直接安排鋼筋工鑿洞，超出了鋼筋工的勞動范疇，雇主應(yīng)是陳某。

第二，適用何種歸責(zé)原則一種觀點認為應(yīng)適用公平原則。由于楊某不是陳某直接雇用的工人，加之自己在勞動過程中不注意自身安全，是造成這起事故的主要原因，考慮到陳某為總承包，是直接受益者，加之鑿洞本是瓦工的工作，可以給予楊某適當(dāng)?shù)难a償。另一種觀點認為應(yīng)適用過錯原則。由于陳某主觀上有一定的過錯責(zé)任，在安排具體施工時用人不妥，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，造成的后果應(yīng)由陳某負主要責(zé)任。

評析

關(guān)于誰是雇主，筆者同意第二種意見。其一，根據(jù)《建筑法》“承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書，否則簽訂合同為無效”的規(guī)定，陳某未取得資質(zhì)證書，又未領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，其與王某補簽的建房協(xié)議應(yīng)為無效，無效合同自簽訂之日起就無效，3月14日補簽的分包協(xié)議亦無效，不受法律保護。其二，看雇用關(guān)系是否存在，一是看雙方是否簽訂雇用合同，訂立了書面雇用合同的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該合同確認雇用關(guān)系存在;如果無書面雇用合同，但雇員在雇主支配、監(jiān)督下按雇主的批示為其提供有償勞動的，也應(yīng)當(dāng)認定為形成事實上的雇用關(guān)系。陳某與楊某之間雖然未簽訂書面勞動合同，但鋼筋工是陳某履行整個承建合同中不可分割的一部分，葉某、楊某等人均屬陳某雇用的鋼筋工，形成了事實上的雇用關(guān)系，包括葉某在內(nèi)，都是聽從陳某的調(diào)配，服從他的安排，楊某就是為完成陳某交的鑿洞任務(wù)而遭損，很明顯本案中陳某才是雇主和唯一的受益人。

關(guān)于適用歸責(zé)原則，筆者認為應(yīng)適用過錯推定責(zé)任原則。其理由是：一、《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！标P(guān)于雇主轉(zhuǎn)承賠償責(zé)任目前我國法律并無明文規(guī)定，因此不應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則;二、適用過錯推定責(zé)任原則與現(xiàn)行的民事立法沒有矛盾，便于司法機關(guān)執(zhí)行;三、適用過錯責(zé)任推定原則，既可以促使雇主嚴(yán)格管理，也可以促進雇主忠于職守。所以，筆者同意第二種意見，即適用過錯原則。國務(wù)院關(guān)于《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第23條第2款規(guī)定：在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事建筑施工的個體工匠，除承擔(dān)房屋修繕外，須按有關(guān)規(guī)定辦理施工資質(zhì)審批手續(xù)。《江蘇省村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第19條亦規(guī)定，在村鎮(zhèn)進行各類施工活動的企業(yè)和個體工匠，必須持有資質(zhì)證書等有關(guān)文件到鄉(xiāng)人民政府登記注冊，領(lǐng)取村鎮(zhèn)建設(shè)工程施工許可證，按照規(guī)定的范圍進行施工。國家對建筑部門之所以如此重視，就是要規(guī)范建筑市場，確保工程質(zhì)量和人身安全，但陳某置國家的法律、法令于不顧，在既無資質(zhì)又無營業(yè)執(zhí)照的情況下，違法承包建設(shè)工程，又違法轉(zhuǎn)包其中的鋼筋工業(yè)務(wù)，是不對的，更主要的是陳某不按規(guī)定進行施工，把應(yīng)該是瓦工的事交于鋼筋工做，由于鋼筋工對此缺乏經(jīng)驗，造成人身損害，陳某應(yīng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。業(yè)主王某明知陳某無資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照，在楊某受損后，與陳某補簽的建房協(xié)議，是有違法律法規(guī)的，顯然規(guī)避法律，是故意逃避責(zé)任的行為，應(yīng)負有一定的過錯責(zé)任。楊某在鑿洞的過程中，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到鋼鉆的反彈，這是常識，而未能注意，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，受害人自身對損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。結(jié)合本案具體情況，因該案是發(fā)生在2001年《江蘇省民事審判工作座談會紀(jì)要》之前，應(yīng)適用當(dāng)時的法律為妥。在實體處理上，可將楊某的傷殘費、醫(yī)療費、誤工補貼費相加之和，按照過錯責(zé)任的大小，楊某可承擔(dān)30%，陳某承擔(dān)50%，業(yè)主承擔(dān)20%的比例分?jǐn)偙容^適宜。