我們先看一個案情簡介

2008年6月1日，黃某進入北京一家服裝公司（下簡稱“服裝公司”）機加車間工作。入職時，服裝公司未與其簽訂勞動合同，直至一年后雙方簽訂了期限自2009年6月1日至2010年6月1日的勞動合同。黃某認為，公司延期一年才與其簽署勞動合同，違反勞動合同法的規(guī)定，公司應承擔支付雙倍工資的責任，在這期間，黃某的月工資收入為稅前6000多元。于是，黃某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求服裝公司支付2008年6月1日至2009年6月1日未簽訂勞動合同雙倍工資差額76000元。

裁判結果

勞動仲裁審理后認為，服裝公司應以2008年7月至2009年6月期間，因未簽訂勞動合同，應支付其雙倍工資差額，即23000元。黃某不服裁決，經(jīng)過朋友介紹，來到我中心咨詢雙倍工資差額的計算基數(shù)如何確定？凱文勞動爭議咨詢中心的首席顧問律師-張-峰律師接待了他，并把會談的內容經(jīng)過張律師整理后，供大家分享，

我們認為本案是一起關于雙倍工資的典型案例，爭議焦點在于服裝公司向黃某支付雙倍工資的差額如何確定經(jīng)過詢問，我們了解到，黃某的工資發(fā)放的方式是下發(fā)，每月的5日發(fā)放上個自然月的全月工資，其中3000元通過銀行卡發(fā)放，并以3000元的標準繳納了個人所得稅和扣除了社保部分；另外3000元是通過現(xiàn)金簽字的形式發(fā)放。簽字的工資單由公司保存，個人沒有；平時還有每月不等的獎金，加班工資，由銀行卡形式發(fā)放。結合本案的案情和代理過程中所遇到的問題，我們一起探討一下：

1．雙倍工資的計算基數(shù)是按照稅前應發(fā)工資還是稅后實發(fā)工資

法律根據(jù)

根據(jù)《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位違規(guī)不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法》設立未簽訂勞動合同的雙倍法則，旨在杜絕用人單位利用事實勞動關系的形成逃避繳納社會保險費等法定義務，減少用工成本，侵害勞動者利益。因此，用人單位受到的懲罰應當以勞動者正常出勤下的工資為準，也即雙倍工資差額的計算基數(shù)應當以正常出勤應發(fā)工資為準。由于應發(fā)工資和實發(fā)工資的差額部分，往往是扣除了個人所得稅和社保，公積金個人承擔的部分。而這部分應該屬于工資的一部分，個人所得稅是個人繳納的，單位只是代扣代繳，在扣稅之前是工資的一部分，而不屬于工資，社保和公積金同樣是屬于勞動者的勞動報酬，個人繳納后等以后個人退休后或者購房后可以支取該部分款項，屬于個人財產(chǎn)。既然法律規(guī)定了“每月支付二倍的工資“。那么就應該是按照稅前的應發(fā)工資來支付。

在2009年8月出臺的<北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要>28條的規(guī)定：說明了應該按照應發(fā)工資來確定。

實踐操作

在實踐中,由于《勞動合同法》沒有明確的直接規(guī)定雙倍工資差額的計算基數(shù),導致現(xiàn)在個仲裁委和法院出現(xiàn)不同的處理結果.一般來講,由于沒有簽訂勞動合同的案件中,用人單位往往沒有給勞動者依法繳納社會保險,公積金等也沒有依法扣繳個人所得稅.因此應發(fā)工資實際上就是實發(fā)工資.

對于本案的情形,給勞動者依法繳納了社會保險,公積金;也依法扣繳個人所得稅如何讓勞動仲裁員和法官按照應發(fā)工資來作為計算依據(jù)呢?這里有個代理技巧.也就是在主張雙倍工資的時候,除了在法庭的辯論階段明確充分闡述應該按照應發(fā)工資作為計算基數(shù)外,還有就是在陳述和舉證階段,直接說明雙方的稅前工資,除非法官一再詢問實發(fā)工資外,不要主動去提及你的實發(fā)工資.而是用應發(fā)的稅前工資來回答法官的詢問.根據(jù)我們的經(jīng)驗,用人單位的律師往往是公司的法律顧問,不是做勞動法的專業(yè)律師,其經(jīng)?？罐q的理由重點放在個人是否是公司的員工,或者是沒有簽訂勞動合同的責任在勞動者的方面,對稅前工資和稅后工資不是很敏感.因此我們可以采取模糊處理的方式來追求委托人的合法權益的最大化,這個技巧在我們代理的案件中屢次成功.

2.加班費,獎金是否可以計算在雙倍工資內?

雙倍工資差額的計算基數(shù)應當以正常出勤的應發(fā)工資為準,因此加班費和獎金等一般不能作為計算的基數(shù),否則對用人單位不公平.當然在一些案子中,如果設計辯論方案的得黨的話,也是可以作為計算依據(jù)的.這個就需要具體案情具體分析了.

3.本案中的現(xiàn)金發(fā)放的部分是否可以計算在內

我們說無論是銀行卡還是現(xiàn)金發(fā)放,都是勞動者的工資,都應該計算在內的.這個應該沒有什么爭議.但是實際中這部分在實際案子很難被計算在內,原因是勞動者無法證明現(xiàn)金發(fā)放的事實存在,而用人單位也往往否認現(xiàn)金發(fā)放工資的事實.因此在這里提醒勞動者,如果公司采用現(xiàn)金發(fā)放工資的方式,就存在今后舉證的困難隱患,平時要盡量收集和保留相關的證據(jù),比如讓公司開具個人收入證明等.以便于今后出現(xiàn)勞動爭議的時候,能夠舉證證明.

總之,仲裁訴訟是一個專業(yè)性很強的工作,在從份理解法律的同時,更多要熟悉法官和仲裁員的裁判尺度和審案習慣,做到知己知彼,才能不斷地總結經(jīng)驗,更好地維護當事人的合法權益,以便最求其利益的最大化.(北京勞動法咨詢中心張-峰律師)