墊資是指承包方在合同簽訂后，不要求發(fā)包方先支付工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者全部工程完工后，再由發(fā)包方支付工程款的行為。

軟墊是指在約定的計劃進度形象節(jié)點內(nèi)，由承包人以自有的材料、設備和勞務完成建設工程，在約定的節(jié)點后發(fā)包方才按工程進度正常支付工程款。硬墊是指由承包方將相當于在約定的計劃進度形象節(jié)點之前的工程款，打入發(fā)包方的帳戶中，在約定的形象進度節(jié)點之前，發(fā)包方不支付工程款，就用承包方的錢支付工程款。墊資還有部分墊資和全部墊資之分。

墊資施工的效力

2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持?！边@是建設工程施工合同墊資施工合法有效的開始。

《司法解釋》出臺以前，對于墊資施工，一直被認為是無效的。依據(jù)是《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》，“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同”。由于墊資施工導致的拖欠工程款的現(xiàn)象，國家曾三令五申對墊資施工加以制止。但是，由于墊資施工，是一個十分普遍的現(xiàn)象，甚至承包人不墊資就難以承攬到工程，國家難以禁止，如果不認定墊資有效，就更不利于保護承包人的合法權益。另外，在國際建筑市場上，是允許建筑承包商墊資施工的，隨著我國加入WTO，我們必然也要遵守國際慣例。

因此，《司法解釋》出臺以后墊資開禁，建設工程施工合同中約定墊資施工的，不再因此影響合同效力。

墊資施工的風險

既然現(xiàn)在墊資施工是有效的，承包方就更應當關注招投標文件和施工合同中約定的墊資條款，對于約定墊資施工的合同，就更應當控制由此可能發(fā)生的風險。

有一個建設工程項目糾紛案例，在招投標文件中，約定了承包方墊資施工，但是，在施工合同中又約定了工程預付款、進度款。在施工過程中，承包方因為發(fā)包方?jīng)]有按照合同約定支付進度款，承包方催告以后，按照合同約定實施了停工。造成了工期延誤長達一年以上。此后，承包方起訴，請求發(fā)包方賠償因逾期支付工程款，給承包方造成的各項停工損失費。沒有想到的是，發(fā)包方就此提出了反訴，要求承包方按照合同約定支付工期延誤的巨額違約金。

法庭上，承包方以施工合同文本作為發(fā)包方未能按照合同約定，支付工程進度款的證據(jù);發(fā)包方以招投標文件作為承包方已經(jīng)同意墊資施工的證據(jù)。合同文本與招投標文件的規(guī)定相互沖突，再看合同文件的解釋順序，一查，招投標文件優(yōu)先于合同文本的解釋順序，應當以招投標文件的規(guī)定為準。因此，法院判決：承發(fā)包雙方，已經(jīng)約定了墊資施工，此約定為雙方當事人真實的意思表示，不違反法律規(guī)定，雙方均應遵守?，F(xiàn)承包方以發(fā)包方未付工程進度款為由，停止施工，無合同依據(jù)及法律依據(jù)。因此，承包方應當按照逾期完工的合同約定，向發(fā)包方支付違約金。這是一個值得記取的教訓。

有的施工合同中，雖然約定了工程預付款、工程進度款，但是，同時還約定了，一旦工程款未能及時到位，承包方應當按照施工計劃繼續(xù)施工。等等，都是變相墊資的合同條款。

所謂的軟墊資，通常就是承包方先不支付人工費、材料商的材料費和機械設備費，約定工程施工到一定階段再支付相關費用。但是，一旦施工過程中勞務方面、材料方面和機械設備方面扛不住，承包方就要有相應的補救措施，否則，必然造成工期延誤，產(chǎn)生巨大風險。

再有，墊資施工的合同，一定要約定因為發(fā)包方的原因造成工期延誤的，或者工程變更增加工程量的，發(fā)包方應當適當支付工程款。否則，很容易突破承包方在簽訂合同時候，對于工程墊資的風險預期，陷承包方于非常被動的局面。

墊資的利息

依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/p>

1、當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

這里可以看出，雖然國家確認了墊資的合法性，墊資的利息可以保護，但是仍然不提倡墊資。所以對墊資的利息進行了限制。如果發(fā)包人未按墊資約定給付高額利息，但是已經(jīng)給付了銀行同期同類貸款利息的，你就不要再爭了。因為，當事人就墊資約定的利息高于同期同類貸款利率的，高出部分法院不予保護。當然，實踐中還是建議承包方把利息約定得高一些，寄希望發(fā)包方能夠遵守約定，自動履行。

注意：墊資屬于實質(zhì)性條款，如果只在黑合同中約定了墊資的利息，白合同中沒有約定，依法不能保護。

2、當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

比如說，發(fā)包方?jīng)]有按照合同約定支付預付款、工程款，這種情況承包方可以依據(jù)法律規(guī)定或者交易習慣催告，催告后不付款的你可以停工，停工后還不付款的你可以解除合同。如果說你沒有停工或者解除合同，而是繼續(xù)施工了，就發(fā)生了墊資的問題。如果當事人對因此發(fā)生的墊資又沒有約定，就按照工程欠款處理。工程款的利息當事人有約定的從約定，如果沒有約定，則最低為中國人民銀行同期同類貸款利息。由此可以看出，對墊資的保護不如對工程款的保護。所以這個時候，你要和發(fā)包方就墊資的問題進行約定，就要注意了，你必須約定利息并且要高于銀行同期同類貸款利率，否則還不如不約定。

3、當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。所以最好要約定利息。

4、墊資必須考慮工程項目的合法性，不然有血本無歸的可能性。

有的工程項目未能辦理合法的用地手續(xù)，沒有辦理建設工程規(guī)劃許可證，這樣的項目絕不可以墊資。因為，工程項目違法，到時候，發(fā)包方拖欠工程款，而又不能以工程項目變賣，承包方可能面臨要錢沒有，要命一條的被動局面