今天下午，我有幸聽了吳老師講授的“公司成立中的疑難案件”課程。吳老師討論的是真實疑難案例中的法律問題，而不是教學需要的模擬案例。一方面，這種教學方法可以培養(yǎng)學生理論聯(lián)系實際的能力。在我國以往的法學研究中，很多教師都會給出一些案例來說明法律原則，但這些案例大多是虛擬的，與實際情況有很大的不同。這可能是法學院學生不擅長的原因之一。二是所選案件屬于疑難案件，在現(xiàn)行法律中沒有直接答案，意見不一。這些案例有助于啟發(fā)學生的思維，發(fā)現(xiàn)成文法的漏洞，提高學生的研究能力。有一個案例引起了作者的思考。我國學術界對合同效力有三種看法：一是合同無效；二是合同無效；三是合同無效；二是效果有待確定；第三，具有生效條件的合同筆者認為，第一種觀點是在公司尚未正式成立的情況下，公司尚未取得法律主體資格。以尚未取得民事主體資格的公司名義簽訂合同，明顯違反了法律的強制性規(guī)定，應當是無效合同。嚴格從法律形式主義的角度來看，這一觀點有其合理性。但問題是，財富在交易中增值，往往確認合同無效，不利于投資者開展公司活動的準備，保護交易相對人的利益，維護交易安全。從法律實體主義的角度看，如果公司成立正常，合同中的權(quán)利義務將被后繼公司繼承。簽訂合同也符合后來成立公司的初衷。在這種情況下，是機械地應用法律規(guī)定來確認合同的無效性，這沒有考慮到交易慣例

第三種觀點是，當籌備公司正式成立時，合同將對隨后的公司生效?；I建中的公司設立失敗，合同無效。因此，發(fā)起人以公司名義簽訂的合同是以籌建中的公司正式成立為生效條件的合同。合同的效力取決于有效條件是否達到。筆者認為，考慮到公司成立的現(xiàn)實情況，不拘泥于對現(xiàn)有法律規(guī)定的機械理解，這種觀點比第一種觀點更可取。但問題是，這種觀點認為，當籌建中的公司未能成立時，合同將無效。如果這種觀點屬實，就不利于保護合同相對人的權(quán)益。公司設立失敗，合同履行失敗的，合同相對人不能向公司或發(fā)起人要求違約責任，筆者認為應按照類似無權(quán)代理的法律規(guī)則處理，合同應當是效力待定的合同。籌建中的公司以后成立的，合同對公司生效?；I建中的公司設立失敗的，合同對“公司”無效，但對發(fā)起人有效，發(fā)起人應當承擔合同責任。這一觀點不僅克服了第一種觀點不能兼顧交易實踐的弊端，而且解決了第二種觀點在公司不以合同效力為基礎成立時不能保護合同相對人履約利益的問題。需要指出的是，根據(jù)無權(quán)代理的法律規(guī)則，保薦人以公司名義簽訂的合同被視為效力待定的合同，可能難以解釋。由于合同的效力尚未確定，因此存在批準問題。有追認權(quán)的人有追認權(quán)，合同有效，有追認權(quán)的人沒有追認權(quán)，合同對有追認權(quán)的人不生效，行為人應當承擔責任。在交易實踐中，籌建中公司的權(quán)利義務在公司成立后由公司繼承，不需要履行所謂的“批準”程序。從這個角度來說，解釋保薦人以公司名義簽訂的合同的有效性與效力待定，似乎有些牽強。但筆者認為，確定實際案件的法律處理原則，關鍵在于使案件得到公正合理的處理，而不是法律原則的邏輯。法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯。公平處理案件始終是第一要務。使案件得到公正處理的法律規(guī)則是應當優(yōu)先適用的法律規(guī)則，使案件得到圓滿解決的理論是正確的理論。事實上，在這種情況下，公司后來成立的事實也可以被視為保薦人交易的“認可”，公司成立失敗也可以被視為保薦人交易的“拒絕”。這種法律擬制手段是解決成文法與交易實踐差距的有效技術手段