摘要：“侵犯商業(yè)秘密，造成重大損失”是否構(gòu)成犯罪未遂，存在兩種爭論。爭論的焦點是“致人重大損失”是既遂和未遂的條件，還是罪與非罪的條件。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其作為區(qū)分罪與非罪的一個條件，但“侵犯商業(yè)秘密造成巨大損失”也可能有犯罪未遂，關(guān)鍵在于確定是否實際侵犯了商業(yè)秘密。我國刑法第219條規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對于“侵犯他人商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失罪”是否存在未遂形態(tài)，學(xué)術(shù)界存在不同看法，可分為正反兩種學(xué)說。理論界認(rèn)為，刑法分則規(guī)定犯罪形態(tài)為既遂，而“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”是區(qū)分既遂與未遂的條件，因此侵犯商業(yè)秘密罪也有未遂形態(tài)。如果行為人已經(jīng)開始實施犯罪行為，并且由于意志以外的原因沒有給權(quán)利人造成重大損失的，可以構(gòu)成犯罪未遂。否定論者否定了“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”案件中存在未遂的可能性，而只否定了犯罪成立與否的問題。是否造成重大損失是區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與非罪的一個條件。如果不造成重大損失，即使符合其他構(gòu)成要件，也不能定罪[2]。有學(xué)者進(jìn)一步分析，只有侵犯商業(yè)秘密罪造成特別嚴(yán)重后果時，才能有犯罪未遂，因為刑法分則中規(guī)定了一個犯罪的兩個以上刑法范圍，同時規(guī)定了數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，那么最低犯罪次數(shù)是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，但如果符合第一級犯罪數(shù)額巨大的前提，如果較大的客體不能從事犯罪活動，則可以認(rèn)定為第二級犯罪未遂[3]。

一般來說，上述爭論的焦點是“給權(quán)利人造成重大損失”是判斷既遂和未遂的條件，還是判斷罪與非罪的條件。**究其原因，我國刑法分則規(guī)定的故意犯罪模式是犯罪既遂模式，因此“給權(quán)利人造成重大損失”是判斷犯罪既遂或未遂的條件[4]。否定論者認(rèn)為這是判斷犯罪與否的條件。侵權(quán)人的行為沒有給權(quán)利人造成實際重大損失的，即使符合犯罪的其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪[5]。第二，“造成重大損失”是犯罪與非罪的條件