現在，計算機已經成為人類生活中不可缺少的工具，從航天研究到日常生活，它僅僅依賴于計算機軟硬件的技術含量和內容。計算機由硬件和軟件組成。前者由計算機外殼、PCB板和集成電路模塊組成，后者以集成電路模塊、電子元器件等磁性介質為基礎。硬件受物權法和專利法保護。對后者的保護仍有爭議，可以通過著作權法、專利法或兩者的結合加以規(guī)制。當人們還在爭論它的時候，比如基因的自然進化，軟件本身就分裂成一種邊緣對象，即半軟件（固化軟件）。設計者的初衷是將程序“固化”在硬件中，以防盜版。

很難將這樣形成的軟件歸類為受專利法或版權法保護的軟件，就像很難將南美的鴨嘴獸歸類為動物或鳥類一樣。到時候，肯定會有法律來規(guī)范，這也符合法律滯后于經濟、科技發(fā)展的規(guī)律。軟件是指計算機程序和相關文件。在軟件生產的早期階段，或是經濟發(fā)展的產物，都沒有法律的保護。

在早期，軟件所有者可以以保密的方式獲得經濟利益，實質上是壟斷。隨著技術的發(fā)展和普及，程序中涉及的任何代碼都可以被專業(yè)人員識別；軟件中預設的加密程序無一例外都會遇到“解密”對策。因此，有必要對軟件進行專門的法律保護。1972年，菲律賓首次將軟件作為文學藝術作品納入著作權法。在經濟利益的驅動下，版權輸出大國美國不遺余力地推進版權立法進程。美國于1950年代加入世界版權公約，1988年底正式加入伯爾尼公約。1985年，在美國的推動下，日本吸收了一般工業(yè)省和文部省的意見，將軟件納入著作權保護范圍。同時，日本還吸收了一般工業(yè)省關于將其納入“類專利”保護內容的意見。1991年，我國頒布了《計算機軟件保護條例》，但對于特殊處理，重點是以“登記”為訴訟前提；保護期為25年，可以續(xù)期一次。但在1992年初的《中美知識產權諒解備忘錄》中，承諾刪除。現行的計算機軟件保護法規(guī)與國際接軌，一些特殊條款甚至領先于發(fā)達國家?！队嬎銠C軟件保護條例》第五條規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織開發(fā)的軟件，不論是否出版，均享有著作權。第七條規(guī)定，軟件著作權人可以向國務院著作權行政部門認可的軟件登記機關登記。軟件登記機關出具的登記證書是登記事項的初步證明。由于著作權自動生成的特殊性，存在著力度不確定的尷尬局面。一方面，由于不需要登記，省去了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后可以隨時主張權利；另一方面，權利意識不強的人由于不能確定權利取得的時間，會陷入敗訴的困境。此外，他們還依附于高科技產品，這會讓加工人員感到神秘和害怕困難。第二，著作權法保護作品，但不保護作品的載體?！吨鳈喾▽嵤l例》第二條規(guī)定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術、科學等領域具有獨創(chuàng)性、可以以某種有形形式復制的智力成果。米芾的《蜀黍帖》以“獅倒象”吸引了無數后人。有的被當作書法藝術欣賞和復制，有的被復制在高檔布上作為裝飾，有的被刻在紫砂杯上修身。

如果作品仍然受到保護，法律想要保護的是附在紙、布和紫砂杯上的文字作品，而不是附在文字上的載體。這樣就不難理解，文字、圖案等作品可以附在不同的材料上，作者可以行使復制權，收取版權費。在實踐中，由于我們不了解受著作權法保護的附件上的形式，就出現了為載體更換作品而“假裝守法”的情況，如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶從t恤衫轉移到領帶的情況。當然，這與《著作權法》不如《婚姻法》受歡迎有直接關系。20世紀40年代，郭若、周勵、王飛都把常洪先生的敦煌復制作品認作“創(chuàng)造”。但他們不知道，張藝謀高超的繪畫技藝不受著作權法的保護。也就是說，復制作品離原作越遠，原創(chuàng)性就越高，著作權保護的范圍就越廣。當然，太遠不是復制。類似的東西有相同的本質，包括商標、專利、商業(yè)秘密和軟件。軟件工程通常以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體。如果我們想分析和理解他們的權利，我們可以把軟件當成蝴蝶，把電子元件當成T恤。

隨著科學技術的發(fā)展，軟件作品通過進化傳播，并形成了相對無載體的局面，開始脫離“主機”而獨立[4]。隨著數字技術的發(fā)展，其銷售過程符合用U盤在電腦上復制文件的原則，但只是延長了距離，以有線或無線的方式進行。第三，法律保護原創(chuàng)軟件作品。軟件雖然是著作權法保護的一部分，但由于其特殊性，立法者不得不將其作為一部單獨的法律來規(guī)范。至于這一部分的內容，可以說“著作權法保護的是作品的形式，而不是其精神”，但對于非標準作品，如軟件作品，顯然是不合適的。法律保護的不是普通人在屏幕上能欣賞到的東西，而是源代碼和目標程序。非專業(yè)人士根本看不懂，所以不能談作品的魅力。換言之，軟件作品中沒有神奇的神，比如沙海書法作品中蘊含的強大精神。

相同的圖像顯示內容可以通過不同的目標程序實現。因此，以屏幕上圖片和文字的相似性來判斷是否侵權是不可靠的。例如，吳松只有一個，但有很多方法來描述他的形象。

原創(chuàng)性，又稱獨創(chuàng)性或獨創(chuàng)性，是指作者獨立創(chuàng)作的作品，是作者獨立構思的產物，而不是對現有作品的模仿或抄襲。原創(chuàng)性應理解為：

原創(chuàng)性包括“獨立完成”和“創(chuàng)造性”“獨立完成”是指作品來源于作者，由作者通過獨立構思和創(chuàng)作完成，而不是模仿、抄襲他人作品“創(chuàng)造性”是指應該有作者的個性，是作者自己獨有的東西，或者說應該有作者的選擇、選擇、安排、設計等，不同的人做不同的事情，體現了作者的選擇、判斷和個性。

原創(chuàng)性是指表現的原創(chuàng)性，即原創(chuàng)性存在于表現形式或方式上，與作者的個性、作者的選擇和安排有關。在判斷是否有獨創(chuàng)性時，要從表達上尋找。

對高創(chuàng)意的要求并不高。只要它有一點個性和創(chuàng)造力，作品反映了作者哪怕是很小的選擇、選擇、安排和設計，都應該被認為是有獨創(chuàng)性的。

在某些情況下，某些表達方式的原創(chuàng)性是顯而易見的，易于識別；但有時，很難直接從權利要求書本身的客體來判斷。在這種情況下，我們可以從實踐的角度，通過分析多種表達方式的可能性，或者比較幾種表達方式的差異性和藝術性，來判斷是否具有獨創(chuàng)性。也就是說：通過分析，如果表達的可能性很多，可以認定該表達是原創(chuàng)的；通過比較，如果一個表達與其他表達有差異，可以認定該表達是原創(chuàng)的；通過觀察，如果該表達是原創(chuàng)的