工程分包的概念和表現(xiàn)形式是什么？

工程分包，是指工程承包人在承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的義務(wù)，將建設(shè)任務(wù)移交給其他建設(shè)單位的行為。工程分包的形式通常包括兩種情況：一種是承包人將全部工程承包給他人；另一種是承包人以分包的名義將全部工程肢解給他人。這兩種分包只是形式上的不同，而不是本質(zhì)上的不同。

在識(shí)別分包行為時(shí)，應(yīng)注意分包與分包的區(qū)別。中國法律允許建設(shè)工程總承包人將部分工程承包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人。因此，承包人是否將全部工程承包給他人，承包人是否以分包的名義將全部工程承包給他人，是區(qū)分工程分包和工程分包的關(guān)鍵。承包人承攬工程后，不在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和配備相應(yīng)的管理人員，或者不組織管理工程的施工活動(dòng)，即不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理。無論承包人是將整個(gè)工程轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程單獨(dú)轉(zhuǎn)包給他人，都屬于分包行為。在工程建設(shè)實(shí)踐中，另一種分包行為是從屬行為。所謂掛靠，是指單位或個(gè)人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下，以具備資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承擔(dān)施工任務(wù)，并向借出資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付一定“管理費(fèi)”的行為。

從屬行為的出現(xiàn)，通常是因?yàn)閺膶僬卟痪邆鋸氖陆ㄖ顒?dòng)的主體資格，或者雖然具有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建筑工程要求相對(duì)應(yīng)的資格等級(jí)，但作為所屬施工企業(yè)，他雖然具備與建設(shè)工程要求相對(duì)應(yīng)的資質(zhì)水平，但缺乏實(shí)際承擔(dān)工程的能力。掛靠人通過向掛靠施工企業(yè)支付一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，以掛靠施工企業(yè)的名義與施工方簽訂施工合同，辦理各種手續(xù)，然后直接執(zhí)行建設(shè)項(xiàng)目的各項(xiàng)建設(shè)任務(wù)。所屬施工企業(yè)只承擔(dān)正式的“管理”責(zé)任，不具體承擔(dān)工程的技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。我國法律法規(guī)和司法解釋明確禁止分包，并對(duì)分包的處理作出了明確規(guī)定。（1） 分包無效。

我國《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明確禁止分包?！逗贤ā返谖迨l明確規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效，司法解釋第四條進(jìn)一步明確，承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。（2） 分包人因違法分包建設(shè)工程取得的違法所得，予以沒收。司法解釋第四條規(guī)定：“承包人違法分包或者違法分包建設(shè)工程，或者不合格的實(shí)際建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂施工合同的，是無效的。人民法院可以依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，沒收當(dāng)事人已經(jīng)取得的違法所得。”（3） 建設(shè)工程質(zhì)量合格的，分包商可以直接向發(fā)包人索取工程價(jià)款。根據(jù)司法解釋第二條規(guī)定，雖然分包的情況下分包合同是無效的，但如果分包商（實(shí)際建造人）承擔(dān)的建設(shè)工程質(zhì)量合格，分包商仍可以主張工程價(jià)款，根據(jù)司法解釋第216條規(guī)定，分包商作為實(shí)際施工單位，可以直接向發(fā)包人索取工程價(jià)款，發(fā)包人只在欠承包人（分包商）的金額范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。（4） 分包的，還可以給予行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包人違反本法規(guī)定將承包的工程或者分包出去的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書，“承包人違反本條例規(guī)定，將承包的工程分包或者非法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察設(shè)計(jì)單位處以合同規(guī)定的勘察設(shè)計(jì)費(fèi)25%以上50%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處合同約定的監(jiān)理報(bào)酬25%以上50%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。”可見，我國的法律法規(guī)不僅嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包，而且規(guī)定了更為嚴(yán)厲的處罰措施。上述知識(shí)是小編對(duì)“工程分包的概念和表現(xiàn)形式”問題的回答。工程分包，是指工程承包人不履行合同約定的義務(wù)，將工程施工任務(wù)發(fā)包給其他施工單位后的行為。歡迎需要法律幫助的讀者到律霸進(jìn)行法律咨詢。你知道嗎