什么是施工合同的法定解除？

所謂建筑合同法定解除，是指建筑合同一方當(dāng)事人在建筑合同成立后、實(shí)施結(jié)束前行使法定免責(zé)權(quán)，使建筑合同效力消滅的行為。所謂法定撤銷權(quán)，是指依照法律規(guī)定享有的免責(zé)權(quán)。我國(guó)《合同法》第九十四條是關(guān)于合同法定免責(zé)條件的通則，規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以免責(zé)：（一）因不可抗力致使合同意思不能實(shí)現(xiàn)；（二）因不可抗力致使合同不能實(shí)現(xiàn)不可抗力；（2）在合同履行期限屆滿前，一方當(dāng)事人明確表示可以以自己的行為表明不履行主債務(wù)；（3）一方當(dāng)事人遲延履行主債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行；（4）一方當(dāng)事人遲延履行（五）法律規(guī)定的其他方面多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這一立法規(guī)定實(shí)際上確立了基本違約的標(biāo)準(zhǔn)。

我們不難從我國(guó)《合同法》條款的表述中得出這樣的結(jié)論，如“主債務(wù)”、“未完成合同意圖”等限制性屬性：從條款的表述中，《合同法》關(guān)于合同法定免責(zé)事由的規(guī)定，側(cè)重于非違約方解除合同的理由，但實(shí)際上卻嚴(yán)格限制了合同的免責(zé)事由。有學(xué)者指出，有必要確立違約的基本標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)則最重要的意義在于不能使債權(quán)人在對(duì)方違約的情況下獲得免除合同的機(jī)會(huì)，但要嚴(yán)格限制合同免除權(quán)的行使。二是建設(shè)工程施工合同法定免責(zé)條件的專門規(guī)定。評(píng)注分別對(duì)發(fā)包人和承包人的合同免責(zé)權(quán)作了規(guī)定。根據(jù)《建筑合同法》規(guī)定，建筑合同免責(zé)條件是合同法法定免責(zé)條件結(jié)合建筑合同特點(diǎn)的體現(xiàn)。發(fā)包人和承包人的合同免責(zé)權(quán)將在下文分別說(shuō)明。（1） 第四，承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包的。與《合同法》第九十四條相比，《合同法》第九十四條規(guī)定的免責(zé)事由有兩個(gè)方面：非正常不可抗力造成的免責(zé)事由和遲延履行或其他違約造成的免責(zé)事由，進(jìn)一步明確了建造合同適用《合同法》的具體規(guī)定，適用《合同法》關(guān)于承租人法定免責(zé)的規(guī)定（見(jiàn)《合同法》第二百五十三條、第二百七十二條）。（2） 第九條發(fā)包人不履行下列義務(wù)，致使承包人不能施工，經(jīng)承包人催告，在合理期限內(nèi)仍不能施工的，可以免除承包人的合同責(zé)任：，發(fā)包人未按約定支付工程款；二是發(fā)包人提供的主要建筑材料、修繕、施工附件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；三是發(fā)包人未按合同約定履行幫助義務(wù)。根據(jù)《解釋》，承包人享有法定免責(zé)權(quán)的原因是發(fā)包人的違約行為使承包人難以或不可能履行，并有通知要求。

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建筑商場(chǎng)“人多粥少”的現(xiàn)狀決定了承包商一般沒(méi)有明確表示不履行合同的主要責(zé)任。實(shí)踐中，“以行為表明其不履行合同主要責(zé)任”的結(jié)論，大多是基于承包人的罷工行為。對(duì)于承包商的罷工行為，應(yīng)根據(jù)具體情況判斷拒絕履行合同是否為首要責(zé)任。因發(fā)包人不履行合同責(zé)任致使承包人不具備施工條件的，不能視為承包人以行為表明不履行合同主要責(zé)任。當(dāng)事人在施工合同中約定了發(fā)包人的預(yù)付款責(zé)任、進(jìn)度款支付責(zé)任和其他完成開(kāi)工條件的責(zé)任，但發(fā)包人未履行上述責(zé)任的，造成承包人開(kāi)工或施工嚴(yán)重困難的，承包人可以罷工。在這里，承包人罷工可視為行使抗辯權(quán)，而不是違約。綜上所述，本條所稱發(fā)包人的免責(zé)事由也對(duì)應(yīng)于承包人享有免責(zé)事由的幾種情形，即承包人享有免責(zé)事由的情形也是發(fā)包人不履行職責(zé)或者遲延履行其他違約行為的情形合同解除，使承包人難以履行合同，但承包人依法享有合同免責(zé)權(quán)是不充分的，罷工是行使抗辯權(quán)的首要表現(xiàn)。當(dāng)然，如果發(fā)包人對(duì)工程建設(shè)工期有特殊要求，比如把體育館建成2008年奧運(yùn)會(huì)的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)館，如果發(fā)包人有上述違約行為，承包人罷工，罷工工期足以影響整個(gè)工程按期完工，發(fā)包人有權(quán)免除合同。目前，發(fā)包人解除合同應(yīng)以《合同法》第九十四條第四款規(guī)定為依據(jù)，即“一方當(dāng)事人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使合同意圖無(wú)法完成”。

在實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)這樣一種情況，即承包人發(fā)現(xiàn)合同的持續(xù)履行不會(huì)有任何盈余，甚至工程造價(jià)也會(huì)低于成本價(jià)。與雇主談判無(wú)果后，往往無(wú)限期罷工，中途離場(chǎng)。此時(shí)，可以得出結(jié)論，毫無(wú)疑問(wèn)，雇主通過(guò)其行為表明他將不履行合同的主要責(zé)任。

2。工程未在合同約定的期限內(nèi)竣工，未在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)竣工的。工期延誤是承包商經(jīng)常發(fā)生的違約行為。究其原因，除了施工人員安排水平的因素外，一方面是發(fā)包人依靠其在市場(chǎng)中的主導(dǎo)地位，在施工合同中收緊工期，另一方面是由于發(fā)包人在市場(chǎng)中的優(yōu)勢(shì)地位，使得發(fā)包人在施工合同中對(duì)工期的要求越來(lái)越高，因非承包人原因造成工期延誤時(shí)，承包人未及時(shí)簽證，致使承包人在發(fā)生合同糾紛時(shí)無(wú)法提供有用的證據(jù)。筆者認(rèn)為，在判斷發(fā)包人是否可以根據(jù)工期延誤提出解除合同時(shí)，應(yīng)考慮以下因素：工程不能按期完工的原因；工程目前的進(jìn)度；合同工期對(duì)工期的影響發(fā)包人完成合同的意圖和工程延誤給發(fā)包人造成的損失。首先，如果工程不能在合同約定的期限內(nèi)完成，可能有很多原因。非承包人原因的，承包人不能承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。一般來(lái)說(shuō)，合同當(dāng)事人同意順延工期的情形主要包括以下幾個(gè)方面：發(fā)包人未按合同約定提供圖紙和開(kāi)工條件；發(fā)包人未按約定日期支付預(yù)付款和進(jìn)度款，導(dǎo)致施工不能正常進(jìn)行（舉證責(zé)任）；工程師未按合同規(guī)定提供所需的指示和同意，導(dǎo)致施工異常；設(shè)計(jì)變更和工程量增加；不可抗力，延長(zhǎng)工期的舉證責(zé)任由承包人承擔(dān)，承包人應(yīng)在合同執(zhí)行過(guò)程中收集、整理這些證據(jù)，并及時(shí)簽收。否則，爭(zhēng)議發(fā)生后，承包人將因不能履行合同義務(wù)而被責(zé)令承擔(dān)違約責(zé)任