首先要知道，在建筑工程實踐中，所涉及的術(shù)語更多地表現(xiàn)為發(fā)包人和承包人。發(fā)包人和承包人這兩個概念有其特定的法律含義，特別是承包人概念的法律含義更是豐富多彩，涉及到許多概念的交叉。總的來說，對用人單位概念的理解是比較統(tǒng)一的，幾乎沒有歧義。然而，在工程實踐中，對承包商的概念有著不同的理解。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的一般規(guī)定，承包人可分為總承包人、專業(yè)承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。在工程實踐中，對總承包方（即“總承包方”）的理解有很大不同，結(jié)論也不盡相同。因此，如何正確理解“總承包”的概念，如何根據(jù)不同的理解得出不同的結(jié)論，有必要加以澄清，以供參考。

對總承包（總包）概念的不同理解，源于中國法制中“兩個總承包”的法律關(guān)系。那么，在我國法律中，“兩個總承包”是指哪兩個總承包，兩個總承包之間的聯(lián)系和區(qū)別，以及如何正確理解兩個總承包，以規(guī)范工程實踐中的操作。一是《建筑法》第二十四條規(guī)定了“兩個總承包”的法律制度：“提倡建設(shè)工程總承包，禁止肢解建設(shè)工程。建設(shè)工程承包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工和設(shè)備采購發(fā)包給總承包單位，也可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工和設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給總承包單位；但是應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的工程，不得分割成若干部分承包給若干承包人?！备鶕?jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立施工合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、建造人訂立勘察、設(shè)計、施工合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程分割成若干部分發(fā)包給若干承包人。“

以上是對我國建筑領(lǐng)域兩部基本法中關(guān)于工程建設(shè)“兩總”的明文規(guī)定進行調(diào)整，從而在立法上確立“兩總”的法律制度。根據(jù)以上兩條規(guī)律，第一個結(jié)論是“兩總”是指工程建設(shè)總承包。根據(jù)上述兩部法律和建設(shè)部《關(guān)于培育和發(fā)展工程總承包和項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建石[2003]30號），工程總承包是指勘察、設(shè)計、采購、設(shè)計、施工、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝、安裝，發(fā)包人委托的工程項目按照合同約定進行施工和試運行承包的全過程或者分階段進行?？偝邪髽I(yè)對業(yè)主負責(zé)工程的質(zhì)量、安全、工期和費用。EPC的具體方式有EPC/交鑰匙、D-B、e-p、p-C等，《建筑法》（報批修訂稿）在立法上也對工程總承包作出了明確的鼓勵性規(guī)定。該法第三十三條規(guī)定：“國家推行建設(shè)工程總承包，鼓勵發(fā)展具有勘察、設(shè)計、采購、施工、施工管理等綜合功能的工程公司。建設(shè)工程承包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行等一批或者全部發(fā)包給一個總承包單位?！备鶕?jù)上述兩部有關(guān)建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理的法律法規(guī)，建筑施工總承包是指建筑施工總承包企業(yè)按照合同約定承擔(dān)合同中的專業(yè)工程和勞務(wù)的承包方式，與承包人（分包人）就建設(shè)工程的質(zhì)量、安全和工期向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。從以上法律規(guī)定可以看出，工程總承包與施工總承包在工程建設(shè)中屬于兩個不同的法律體系和兩個不同的法律概念，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。兩者之間的聯(lián)系在于兩者都屬于工程承包的一種方式。在兩種總承包方式下，總承包人對發(fā)包人負責(zé)（或與承包人、分包人承擔(dān)連帶責(zé)任），兩種總承包的法律性質(zhì)均屬于建設(shè)工程承包。兩者的區(qū)別是：1。承包范圍不同。工程總承包的范圍可以包括全部或部分勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等；施工總承包的范圍是合同范圍內(nèi)的專業(yè)工程施工和勞務(wù)。施工總承包的范圍大于施工總承包。施工總承包合同的標的是工程項目，施工總承包合同的標的是工程建設(shè)。2資格要求不同。根據(jù)《建設(shè)部關(guān)于總承包市場準入的說明的函》（建設(shè)部函[2003]161號）和《建設(shè)部辦公廳關(guān)于總承包市場準入的函》（建設(shè)部函[2003]573號）（以下簡稱“兩個批復(fù)”）的規(guī)定“從事總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)，不得專門設(shè)置總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計、施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)，但工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)工程承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)?！币簿褪钦f，總承包人必須具有工程勘察、設(shè)計或者施工資質(zhì)之一。但工程勘察設(shè)計企業(yè)在執(zhí)行總承包合同時，不得自行進行工程建設(shè)。根據(jù)《建筑施工企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑施工企業(yè)資質(zhì)標準》的要求，將建筑施工總承包企業(yè)分為特級、一級、二級、三級四個等級，并對各等級的資質(zhì)條件進行了分析明確規(guī)定。根據(jù)上述兩個批復(fù)精神，施工總承包企業(yè)可以實行工程總承包，進行工程施工。也就是說，具有相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包企業(yè)可以承包工程的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）和全部或部分承包內(nèi)容。三。不同類型的合同導(dǎo)致不同的法律適用標準。雖然工程總承包和施工總承包都屬于建筑工程合同，但根據(jù)工程總承包簽訂的建筑工程合同屬于工程總承包；根據(jù)施工總承包簽訂的合同屬于建筑工程合同。根據(jù)我國《合同法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟事由的規(guī)定》等法律文件，建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計合同、施工合同、分包合同、監(jiān)理合同、裝修合同等適用法律規(guī)定各種建設(shè)工程合同的內(nèi)容是不同的。因此，從工程總承包合同的內(nèi)容來看，工程總承包合同與施工總承包合同在法律適用上存在一定的差異。三是工程實踐中的“兩總”問題。

根據(jù)上述法律分析，“兩個總承包”的法律區(qū)別基本明確。由于工程實踐中的“兩總”大多混淆為“總承包單位”，導(dǎo)致對“兩總”的理解存在一定的模糊性和差異性，從而得出相反的理解結(jié)論。舉個簡單的例子，我的一位從事工程的朋友曾經(jīng)問我，按照法律規(guī)定，總承包方可以將承包工程的一些非主體工程分包出去，主體結(jié)構(gòu)必須由總承包方自己完成。這是法律的明文規(guī)定，但現(xiàn)實中一些總承包商卻不這么做?？偝邪贤炗喓?，如果將工程或基礎(chǔ)設(shè)施工程分包出去，往往會更換一些主體結(jié)構(gòu)，這種分包行為是否違反法律規(guī)定，是否違法無效？為了解決這個問題，我的答案是