2010年1月，湖南省衡陽(yáng)市某建筑公司中標(biāo)承攬?jiān)撌心撤康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程，并簽訂了建筑工程施工合同。承包后，施工單位將工程用資金分包給吳某施工，施工單位按工程資金總額收取5%的管理費(fèi)。2011年底，該項(xiàng)目竣工驗(yàn)收并投入使用。施工期間，建設(shè)公司支付了部分工程款，余款因吳某與本市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司無(wú)合同關(guān)系，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司未付款而拖欠，而建筑公司不起訴用人單位追討欠款，吳某無(wú)力償還賒銷(xiāo)的材料和農(nóng)民工工資。

吳能以實(shí)際建造人的身份起訴某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司索賠嗎？房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司因與吳某沒(méi)有合同關(guān)系而拒絕支付工程款，法院會(huì)支持嗎？[點(diǎn)評(píng)]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際建造人以分包人、非法分包人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法處理依法接受。實(shí)際承包人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為當(dāng)事人。發(fā)包人只對(duì)所欠工程價(jià)款范圍內(nèi)的實(shí)際建造人負(fù)責(zé)?！备鶕?jù)司法解釋?zhuān)瑓悄晨梢砸栽娴纳矸萜鹪V房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，以實(shí)際建造人的身份主張權(quán)利，法院可以予以支持。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司以與吳某無(wú)合同關(guān)系為由，無(wú)法獲得法律支持。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司應(yīng)在未支付工程價(jià)款的范圍內(nèi)，向吳某提供工程款。其次，建筑公司與吳某的分包合同無(wú)效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有下列情形之一的，依照第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，視為無(wú)效：《合同法》規(guī)定：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超過(guò)資質(zhì)等級(jí)的；（二）無(wú)資質(zhì)的，實(shí)際質(zhì)量的建造人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名稱(chēng)的；（三）建筑工程必須進(jìn)行招標(biāo)，但未進(jìn)行招標(biāo)或者未經(jīng)招標(biāo)的投標(biāo)無(wú)效?！备鶕?jù)上述司法解釋?zhuān)?a href='http://m.shkps.cn/contract/189.html' target='_blank' data-horse>建筑合同的附隨行為是無(wú)效的。《合同法》第272條規(guī)定：“承包人不得將其承包的建設(shè)工程全部轉(zhuǎn)包給第三人，也不得將其承包的建設(shè)工程全部肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”，分包的實(shí)質(zhì)是變更合同標(biāo)的。根據(jù)合同法律關(guān)系的基本原則，合同依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或終止。承包人擅自變更原合同主體，損害發(fā)包人利益的?；谏鲜鲈?，法律禁止承包人擅自將承包的建設(shè)工程分包出去。因此，建筑企業(yè)的分包行為應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。（許曉軍攝）