1、 本案基本事實(shí)被告遼寧XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)公司）與原告浙江XX建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂了工程建設(shè)總承包合同（以下簡(jiǎn)稱施工合同）。，有限公司（以下簡(jiǎn)稱“建設(shè)單位”）為開發(fā)某商住樓項(xiàng)目，并由建設(shè)單位進(jìn)行該項(xiàng)目的建設(shè)。隨后，建設(shè)單位與自然人蔡XX簽訂了建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議書（以下簡(jiǎn)稱“內(nèi)部承包協(xié)議書”），雙方約定由蔡XX承擔(dān)內(nèi)部承包施工。開發(fā)公司在履行合同過(guò)程中，認(rèn)為施工單位前期資金不足，施工進(jìn)度緩慢，與施工單位的施工合同終止。隨后雙方發(fā)生糾紛，建設(shè)單位將開發(fā)公司起訴至遼寧省高級(jí)人民法院，要求開發(fā)公司繼續(xù)履行施工合同，支付已完工程款，并提出索賠總額3100萬(wàn)元。二是雙方基本意見：原告施工單位認(rèn)為原告與被告簽訂的施工合同合法有效，雙方應(yīng)嚴(yán)格遵守；被告無(wú)正當(dāng)理由以脅迫手段單方面解除施工合同，被告未按時(shí)支付工程款，給原告造成巨大損失，已構(gòu)成違約，要求法院支持原告的訴訟請(qǐng)求，屬于違法行為。被告開發(fā)公司辯稱：原告將工程非法分包給個(gè)體承包人蔡某某已構(gòu)成根本違約，被告解除施工合同有法律依據(jù)；被告未拖欠原告工程款，但直接將工程款支付給實(shí)際承包人蔡XX。因此，為查明案件事實(shí)，請(qǐng)求增設(shè)蔡某某為第三人。法院遂追加蔡某某為第三人。蔡XX提出抗辯：第三人與原告只是附屬關(guān)系，不是內(nèi)部合同關(guān)系，第三人是該工程的實(shí)際施工人，被告向第三人付款是合理合法的。三是案件分析在審理過(guò)程中，逐漸形成了三種完全不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告與被告之間的建造合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)合法有效。被告拒不支付工程款，單方面解除施工合同，構(gòu)成違約。原因是雙方的施工合同已經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，并已由政府主管部門備案；原告為履行合同投入了大量資金、機(jī)械設(shè)備和勞動(dòng)力，還成立了以蔡某某為首的項(xiàng)目管理部；支付方原告對(duì)外采購(gòu)鋼筋、混凝土等主要材料的發(fā)票上注明的是原告，所有發(fā)票都在原告手中。第二種觀點(diǎn)是原告非法分包工程，被告依法解除施工合同。理由是原告自始至終沒有進(jìn)行工程建設(shè)，沒有投入資金，沒有組建施工管理隊(duì)伍，沒有購(gòu)買材料。原告將工程分包給蔡某某，蔡某某是實(shí)際施工單位。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人是項(xiàng)目的實(shí)際施工人。因無(wú)施工資質(zhì)，借用原告企業(yè)資質(zhì)，以原告名義參加工程投標(biāo)。中標(biāo)后成立項(xiàng)目組，第三方以自己或項(xiàng)目組的名義籌集工程資金、招聘組建施工管理團(tuán)隊(duì)、租賃或采購(gòu)施工機(jī)械、采購(gòu)工程材料、組織施工。第三人與原告關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種從屬關(guān)系。筆者同意第三種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，所謂掛靠，是指無(wú)資質(zhì)或資質(zhì)較低的施工企業(yè)借用與該項(xiàng)目相配套的其他企業(yè)的施工資質(zhì)承包工程的違法行為。其特點(diǎn)如下：

1。所屬人員無(wú)施工資質(zhì)，或施工資質(zhì)低于所承包工程的資質(zhì)要求。關(guān)聯(lián)方借用其他單位資質(zhì)，以被借用方名義承攬工程。借款的形式通常表現(xiàn)為內(nèi)部承包（內(nèi)部承包掩蓋了聯(lián)營(yíng)的本質(zhì)，但其本質(zhì)仍然是一種聯(lián)營(yíng)行為）、直接借款（簽訂借款協(xié)議）和合資經(jīng)營(yíng)，但無(wú)論采用哪種方式，借款人必須以借款人的名義承包工程。實(shí)際投入資金、管理、技術(shù)、人力資源等組織建設(shè)的掛靠人是實(shí)際建設(shè)人，掛靠人一般不參與建設(shè)，或只做正規(guī)的項(xiàng)目管理。一般情況下，關(guān)聯(lián)方向關(guān)聯(lián)方支付一定數(shù)額的管理費(fèi)。管理費(fèi)一般按所屬承包商工程總造價(jià)的一定比例計(jì)算，一般為工程造價(jià)的3%-5%。

5。從屬關(guān)系的非法性。我國(guó)《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，建筑施工企業(yè)不得超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)允許的經(jīng)營(yíng)范圍，不得以任何形式以其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。建筑施工企業(yè)不得允許其他單位和個(gè)人以任何形式利用其資質(zhì)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定，不具備資質(zhì)的實(shí)際施工人員以具有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同無(wú)效。以上各項(xiàng)規(guī)定均表明，掛靠是一種違法行為，其法律后果將導(dǎo)致以掛靠人名義簽訂的施工合同無(wú)效。

本案中，第三人與原告的行為符合從屬關(guān)系的特征，實(shí)際上是一種從屬關(guān)系。原因如下：

1。第三人借用原告企業(yè)資格的事實(shí)非常清楚。第三方提供以下證據(jù)證明這一點(diǎn)：

1。第三方不是原告公司的員工，也沒有簽訂任何勞動(dòng)合同；項(xiàng)目組的其他成員不是原告公司的員工，而是由第三方招聘和支付的。因此，內(nèi)部承包并不是真實(shí)情況，而是當(dāng)事人雙方用法律手段掩蓋違法目的的行為。第三者的身份非常清楚。蔡XX拿到項(xiàng)目后，經(jīng)常找有資質(zhì)的企業(yè)申請(qǐng)加盟，并支付一定的管理費(fèi)。而且，對(duì)于本案所涉及的項(xiàng)目，第三方首先在上海找到了一家有實(shí)力的施工單位，然后才與原告公司建立了聯(lián)系。由于建設(shè)單位有能力向第三方墊付工程款，而且雙方在管理費(fèi)數(shù)額上存在分歧，最終無(wú)法進(jìn)行合作。對(duì)此，上海公司及其負(fù)責(zé)人已出具相關(guān)書面證據(jù)證明事實(shí)。由于朋友介紹，第三人先找到被告，要求承包工程，但被告同意。由于第三方不具備施工資質(zhì)，故認(rèn)定原告申請(qǐng)加盟，被告充分承認(rèn)事實(shí)。第二，第三方為該項(xiàng)目墊付了大量資金，原告事實(shí)上沒有進(jìn)行任何投資。第三人的資金主要來(lái)源于以下渠道：一是對(duì)外借款，包括原告的借款；二是被告要求預(yù)付的工程款和被告代為支付的材料款、勞務(wù)分包款。事實(shí)上，原告所謂的資本投資部分是第三方貸款。本貸款格式為第三方向原告出具的工程款支付申請(qǐng)表。表面上看，似乎是原告支付（預(yù)付）的工程款。事實(shí)上，原告與第三方之前已經(jīng)簽訂了借款協(xié)議，雙方約定原告將向第三方借款人民幣300萬(wàn)元用于特殊用途，如果約定了利息和歸還時(shí)間，原告有權(quán)扣留被告支付給第三方的工程款。這個(gè)