工程預(yù)承包合同是否具有法律效力一、工程預(yù)承包合同中提前、代建的主要原因有：當(dāng)前建筑市場(chǎng)供不應(yīng)求，施工方強(qiáng)迫施工方提前承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；一些施工企業(yè)把墊付、墊付作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段。工程款拖欠現(xiàn)象突出，是資金和墊款建設(shè)的直接后果。

中國(guó)現(xiàn)行法律并不禁止使用基金和預(yù)付款訂立合同。1996年6月4日，建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)禁工程建設(shè)資金承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位不得要求建設(shè)單位以資金承包為招標(biāo)條件，更不用說(shuō)強(qiáng)制建設(shè)單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同分包建設(shè)單位不得以資金承包工程為競(jìng)爭(zhēng)手段。中國(guó)人民銀行2003年6月5日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》（銀發(fā)〔2003〕121號(hào)）第三條規(guī)定，商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)防建筑施工企業(yè)利用銀行貸款推進(jìn)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。承接房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的施工企業(yè)只能利用流動(dòng)資金貸款購(gòu)置必要的設(shè)備（如塔吊、挖掘機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)當(dāng)限期追回挪用的資金，并將企業(yè)的違規(guī)行為告知當(dāng)?shù)仄渌虡I(yè)銀行。各商業(yè)銀行不再對(duì)企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

在實(shí)踐中，承包和墊付資金非常普遍，特別是一些政府機(jī)構(gòu)啟動(dòng)的建設(shè)項(xiàng)目。資金和預(yù)付款施工的主要形式如下：

a.發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定，承包人應(yīng)攜帶部分資金，并將預(yù)付款視為承包人的合同義務(wù)；

B.合同正式文本中沒(méi)有預(yù)付款施工條款，但補(bǔ)充協(xié)議中明確規(guī)定了預(yù)付款義務(wù)；

C.雖然正式合同中沒(méi)有明確約定承包人的預(yù)付款義務(wù)，但雙方在合同中達(dá)成了默契實(shí)際履行合同時(shí)，承包人被迫用承包人的資金或發(fā)包人的延期付款墊付工程款。

資金預(yù)付合同是指承包人與發(fā)包人明確約定建設(shè)單位不預(yù)付工程款，但建設(shè)單位自籌資金先行施工的建設(shè)工程施工合同，當(dāng)工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，建設(shè)單位將分期分批向建設(shè)單位支付工程款。

利用資金和預(yù)付款進(jìn)行建設(shè)的方式有很多種。一般情況下，雙方在簽訂施工合同時(shí)分別簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確規(guī)定了施工單位用資金和墊款進(jìn)行施工的義務(wù)。雙方采用正式的格式合同進(jìn)行行政檢查，私下采用補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包人的資金投入。在訴訟案件中，用人單位往往以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行辯護(hù)。還有一些施工單位在與施工企業(yè)簽訂的施工合同中明確約定，由施工單位攜帶部分資金，施工單位只在工程竣工后支付大部分工程款，剩余的工程款以后再付清。根據(jù)山東省高級(jí)人民法院第一人民法院2001年12月3日第8號(hào)《關(guān)于印發(fā)全省法院審理房地產(chǎn)案件理論與實(shí)踐研討會(huì)紀(jì)要的通知》的規(guī)定，2001年，人民法院正在審理建設(shè)工程合同糾紛案件，涉及資金承包和資金建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定預(yù)付款合同和資金建設(shè)的合同條款無(wú)效。發(fā)包人按合同條款進(jìn)行抗辯或者要求承包人承擔(dān)停工、工期延誤的違約責(zé)任的，不予支持。當(dāng)然，根據(jù)省法院的意見(jiàn)，如果合同中沒(méi)有明確約定以資代建或者墊資代建，合同在履行過(guò)程中實(shí)際是以墊資代建的，不能認(rèn)定合同無(wú)效。對(duì)此，筆者有不同看法。這一觀點(diǎn)意味著，有關(guān)方面可以大膽地進(jìn)行提前和承包建設(shè)的資金。只要在書面合同和實(shí)際合同中沒(méi)有明確約定資金在履行合同時(shí)，就可以“打擦邊球”、“曲線救國(guó)”。但是，合同中明確規(guī)定的內(nèi)容是無(wú)效的，這就壓制了那些“遵守規(guī)則”的人，鼓勵(lì)了那些“利用機(jī)會(huì)主義”的人。這種情況是不合理的，更是違背了法律精神。第二，預(yù)付款確認(rèn)合同有效期的法律效力取決于其是否違反法律法規(guī)的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定。行政法規(guī)僅規(guī)定禁止預(yù)付款作為合同條款，不能作為確認(rèn)預(yù)付款條款無(wú)效的法律依據(jù)。此外，中國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，法律適用應(yīng)遵循公開(kāi)、透明和一致的原則。在法律效力方面，行政法規(guī)的效力水平較低，根據(jù)《合同法》、《建設(shè)部條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，行政法規(guī)作為上位法是無(wú)法與之相比的，財(cái)政部和地方建委屬于政府部門規(guī)章。因此，攜帶資金、墊付建設(shè)資金并不違法。根據(jù)《合同法》，只要合同沒(méi)有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，應(yīng)當(dāng)受到護(hù)士的保護(hù)。顯然，用資金或預(yù)付款認(rèn)定建設(shè)合同（或條款）無(wú)效是違法的，經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。

只要合同充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方的自愿行為，就應(yīng)該得到充分尊重。在現(xiàn)實(shí)中，有資金的工程，預(yù)付款是發(fā)包人和承包人雙方的協(xié)議，并已通過(guò)法律手段實(shí)施，或通過(guò)工后付款的方式或約定的延期付款協(xié)議形成預(yù)付款，或通過(guò)履約保證金的方式。由于中國(guó)允許外商投資建筑企業(yè)在中國(guó)用資金承包工程，合同條款是有效的，承包人墊資是建筑業(yè)的慣例。發(fā)包人在承攬工程時(shí)只拿出少量的備料資金，剩余資金由承包人墊付到一定程度，監(jiān)理工程師簽字認(rèn)可后，發(fā)包人再撥付進(jìn)度款。從國(guó)外一些立法來(lái)看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍并不局限于勞動(dòng)報(bào)酬。例如，在國(guó)際通行的交鑰匙工程中，承包人必須提前支付建設(shè)項(xiàng)目所涉及的全部資金。我們沒(méi)有理由區(qū)分內(nèi)外，也沒(méi)有理由以擾亂建筑市場(chǎng)秩序和金融秩序?yàn)橛山诡A(yù)支款合同。與其禁止，不如充分利用這種情況，從更高的立法層面明確規(guī)定預(yù)支金合同的效力。也就是說(shuō)，預(yù)付款條款一般應(yīng)確認(rèn)為有效。如果施工方未按合同約定提前支付工程款，將構(gòu)成違約。

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