黑白合同在建設(shè)工程施工合同中的法律適用然而，在實踐中，卻存在著大量的黑色合同。由于黑合同的存在，不僅擾亂了正常的建筑市場秩序，而且產(chǎn)生了大量的糾紛。那么，當(dāng)黑合同和白合同發(fā)生沖突時，應(yīng)該用哪個合同來解決。雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以白色合同為結(jié)算依據(jù)。但在實踐中，黑白合同問題非常復(fù)雜，最高人民法院的司法解釋并不能完全涵蓋黑白合同的具體形式。不同的法院對黑白合同的適用有不同的規(guī)定，從而導(dǎo)致不同的判決。根據(jù)建設(shè)工程黑白合同糾紛案件，我做了如下總結(jié)：

黑白建筑工程合同的概念

黑合同是指建筑工程當(dāng)事人違反招標投標法的規(guī)定，未經(jīng)招標投標程序，私下簽訂的建筑工程合同。

白合同，是指建設(shè)項目當(dāng)事人依照招標投標法的規(guī)定，依法辦理招標投標手續(xù)，中標后向建設(shè)項目經(jīng)理部備案的建設(shè)合同。

黑合同與白合同的主要區(qū)別在于是否經(jīng)過招標程序，是否依法備案。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程單獨訂立的建設(shè)合同，其實質(zhì)性內(nèi)容與本法規(guī)定不一致的在已登記的中標合同中，已登記的中標合同視為合同，是結(jié)算工程價款的依據(jù)?！?/P>

根據(jù)上述規(guī)定，如果黑合同和白合同之間存在爭議，應(yīng)以白合同作為解決的依據(jù)。適用上述規(guī)定的前提是白合同合法有效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，同一建設(shè)工程施工中存在白合同與黑合同的區(qū)別。結(jié)算應(yīng)以白色合同為基礎(chǔ)，即已備案并中標的合同。在實踐中，有時黑合同和白合同都違反了招標投標法的規(guī)定，被認為是無效的。那么建設(shè)工程結(jié)算的依據(jù)應(yīng)該是哪個合同呢。目前，各地法院有不同的規(guī)定。根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》，規(guī)定“因違反強制性規(guī)定，已登記的中標合同和當(dāng)事人實際履行的施工合同被視為無效的根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，工程價款可以參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算，“本規(guī)定不確定是按黑合同還是白合同結(jié)算，而是指當(dāng)事人實際履行的合同。那么實際履行的合同可以是白合同，也可以是黑合同。雙方實際履行哪一項合同將根據(jù)哪一項合同來解決。

根據(jù)《山東省高級人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的談話紀要》的規(guī)定：“在審判實踐中，曾發(fā)生過當(dāng)事人雙方要求以‘黑合同’作為工程款結(jié)算依據(jù)的案件。對此，會議認為，“白合同”是根據(jù)招標投標的法律形式確定的，雖然“黑合同”可能是當(dāng)事人的法律形式，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定，合同形式違法，不能取代“白合同”，即：，中標記錄的有效性，即不能作為結(jié)算工程款依據(jù)的“黑合同”，按照上述規(guī)定，黑合同是法律禁止的。即使黑合同是雙方意愿的真實表達，也不能作為按照黑合同結(jié)算工程款的依據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的解釋》，作出如下規(guī)定：（七）處理黑白合同的原則：在建設(shè)工程招標中，有的當(dāng)事人往往在簽訂中標合同前后與中標合同簽訂一個或多個主合同，以獲取不正當(dāng)利益，如果合同中存在內(nèi)容不一致的“黑白合同”，該用哪種合同結(jié)算？在招投標中發(fā)生工程價款結(jié)算糾紛，一方主張按照“黑合同”結(jié)算，另一方主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第二十一條明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)使用“白合同”，即已登記的中標合同作為結(jié)算時計算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定，變更中標合同必須經(jīng)過法定程序。雖然“黑合同”可能是當(dāng)事人真實意思的表達，但由于合同形式違法，不具有變更“白合同”的法律效力。雙方簽訂中標合同后，有合法理由變更合同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致后，可以變更合同；但合同變更的內(nèi)容應(yīng)及時向有關(guān)部門備案。如果不向有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算依據(jù)。這樣，才能從根本上杜絕違法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的實施?！督忉尅返诙粭l中的“其他”一詞表達了時間的概念，包括在簽訂“白合同”之前、同時和之后。“白合同”訂立后，承包人與發(fā)包人簽訂的無記錄變更“白合同”實質(zhì)性條款的補充協(xié)議，不適用《合同法》中的合同變更情形，屬于“黑合同”，被人民法院認定為無效法庭。

根據(jù)上述解釋，即使黑合同是雙方意愿的真實表達，也不能因違反法律規(guī)定而成為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)工程黑白施工合同如何結(jié)算工程款更為公平、合法。由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，實踐中黑白合同形式多樣，價格協(xié)議也有所不同。那么，在有黑白合同的情況下，如何更公平地結(jié)算可以分為以下三種情況：

工程竣工驗收后，雙方自愿簽訂結(jié)算協(xié)議。

工程施工合同中有黑合同、白合同的，在工程竣工并通過竣工驗收后。在自愿的基礎(chǔ)上，雙方應(yīng)在和解協(xié)議上簽字并蓋章。則工程款的結(jié)算以結(jié)算協(xié)議為準。因為和解協(xié)議是雙方的真實意思表示，獨立于白合同和黑合同。和解協(xié)議的效力適用合同法的規(guī)定。

黑合同和白合同都違反了法律，被確認無效。

如果黑合同和白合同都因違反法律規(guī)定而無效。因此，以哪種合同為結(jié)算依據(jù)在實踐中存在爭議，各地法院的規(guī)定和判決在實踐中也不盡相同。有的根據(jù)白合同判斷，有的根據(jù)黑合同判斷，有的根據(jù)市場價格判斷。那么，和解應(yīng)該如何更加公平呢？筆者認為應(yīng)以建設(shè)時的市場價格為依據(jù)。原因如下：

建筑工程質(zhì)量是建筑工程的生命。要保證建筑工程質(zhì)量，維護建筑市場公平公正的競爭秩序。黑合同的價格有時高于白合同的價格，這意味著當(dāng)事人獲得了非法利益