《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實際施工承包人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以增設(shè)分包商或者非法分包商為當(dāng)事人。發(fā)包人只負(fù)責(zé)實際施工范圍內(nèi)所欠工程價款。本條是保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益的特別規(guī)定。由于該規(guī)定突破了合同原則，在司法適用上面臨諸多困難。

1。在《建設(shè)工程司法解釋》中，實際施工承包人是指合同無效的承包人，如分包商、非法分包商、無資質(zhì)的承包人以有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同。

能否確定施工隊和施工隊為實際施工人員？

筆者認(rèn)為，實際建造人的認(rèn)定應(yīng)以其是否屬于分包合同的承包主體和非法分包合同為依據(jù)，而無論是屬于建筑施工企業(yè)內(nèi)部員工還是施工隊、班組成員誰都不具備合同主體的身份，不能認(rèn)定為實際施工人員，也不能以此身份享有合法權(quán)利的人的權(quán)利。

在逐層分包的情況下，是否有多個實際建造商？

筆者認(rèn)為，建立實際建設(shè)者制度的目的是為了保護(hù)農(nóng)民工的利益，因此只有最后一個實際投入資金、材料和勞動力進(jìn)行工程建設(shè)的承包商才屬于實際建設(shè)者，而中間環(huán)節(jié)的非法分包商才是真正的建設(shè)者無法標(biāo)識為實際構(gòu)造函數(shù)。

2。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十五條的規(guī)定，發(fā)包人可以就工程質(zhì)量糾紛對作為共同被告的總承包人、分包人和實際施工單位提起訴訟。第二十六條規(guī)定，實際施工承包人向發(fā)包人主張權(quán)利時，可以增加分包人和非法分包人作為當(dāng)事人。在實踐中，實際施工承包人以與其有合同關(guān)系的分包商或非法分包商為被告，不增加發(fā)包人而提起訴訟，發(fā)包人以承包人為被告，不增加實際施工承包人而提起訴訟的情況較為普遍。兩個案件的受理時間、受理法院、審判理念、審判方式不同，辦案結(jié)果往往存在沖突，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的沖突并不容易。為了查清案件事實，避免上下手和解結(jié)果的沖突，筆者認(rèn)為，無論哪一手和解，都應(yīng)增設(shè)相關(guān)主體作為當(dāng)事人，從而徹底查清事實。當(dāng)事人不補(bǔ)充的，法院可以向當(dāng)事人說明。

3。《建筑工程司法解釋》第二十六條第二款賦予了實際施工單位對發(fā)包人的工程款承擔(dān)賠償責(zé)任的權(quán)利。但是，如果發(fā)包人和承包人沒有結(jié)清工程款，如何責(zé)令發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任？

在實踐中，這一規(guī)定被濫用。當(dāng)實際施工承包商起訴第一手承包商結(jié)算工程款時，通常會將業(yè)主作為共同當(dāng)事人告知法院，而法院往往不分情況支持實際施工承包人的申請，判決發(fā)包人和承包人對工程款的支付承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，在審理涉及實際施工勞務(wù)工程款的爭議時，原則上首先要堅持合同的相對性，與實際施工單位有合同關(guān)系的一手承包人應(yīng)當(dāng)支付工程款。發(fā)包人與承包人已經(jīng)結(jié)算或者能夠結(jié)算清楚工程款，且所欠工程款范圍明確的，可以依法判斷發(fā)包人在所欠工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工承包人承擔(dān)支付責(zé)任。

4。分包商的責(zé)任。

在逐級分包中，實際施工承包商要求所有分包商承擔(dān)責(zé)任。有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，由于建設(shè)工程施工合同無效，所有分包商都應(yīng)以違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任；第二種觀點認(rèn)為，一手分包商只應(yīng)在未支付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為，第一手分包商只應(yīng)承擔(dān)以下原因的欠款責(zé)任：

（1）實際承包商不能從無效合同中受益。如果合同有效，實際施工方只能向最后一個分包商索賠。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工承包人不能享受比合同有效時更多的利益，只能對一手分包商所欠工程款主張權(quán)利。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第四條規(guī)定，法院可以對當(dāng)事人取得的違法所得予以收繳。因此，分包商受到了法律的懲罰。從法律的角度看，如果分包合同無效，分包商應(yīng)承擔(dān)無效合同的責(zé)任，無效合同的責(zé)任不應(yīng)超過有效合同的責(zé)任。

（文/潘俊峰，江蘇省高級人民法院）

編者按：

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