《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)，或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，對方有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！笔呛贤薪狗椿诖淼囊?guī)定。如何認(rèn)定“對方當(dāng)事人有理由相信行為人有代理權(quán)”，即表見代理的認(rèn)定。根據(jù)一般理論，表見代理的唯一構(gòu)成要件是相對人對無權(quán)代理的發(fā)生沒有過錯。它包括客觀方面和主觀方面：客觀上，它必須具有使對方相信行為人有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人必須是善意無過錯的，即相對人不知道代理人沒有行為權(quán)利，缺乏代理權(quán)，這是善意；相對人的無知不能歸咎于自己的疏忽或懈怠，這不是過錯。因此，“合理信念”的判斷應(yīng)堅持主客觀標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，表見代理中“有理由相信”的“理由”，是指行為人的故意行為與代理行為相同，不存在外觀缺陷，如未經(jīng)授權(quán)的代理人持有介紹信、委托書、印章或固定的經(jīng)營者、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三方在選擇貿(mào)易伙伴時是明確的，沒有疏忽。另外，在判斷合同相對人時，判斷的時間標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為發(fā)生的時間。而且，外部客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外部客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該基本相同，只是在內(nèi)部關(guān)系上，一個是真實委托，一個是虛假委托。然而，在審判實踐中，卻存在著明顯的不同司法尺度的現(xiàn)象。例如，在建筑材料買賣合同糾紛中，有的判決認(rèn)為第三人有理由認(rèn)為關(guān)聯(lián)方的行為構(gòu)成表見代理，因為建筑材料已經(jīng)運至關(guān)聯(lián)企業(yè)的施工現(xiàn)場并在建筑物內(nèi)使用。因此，對關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定是為關(guān)聯(lián)企業(yè)采購建材。筆者認(rèn)為這個判斷是錯誤的。物的性質(zhì)、用途和流向與合同相對人完全不同。第三人的債權(quán)是基于第三人與關(guān)聯(lián)人之間的買賣合同所產(chǎn)生的債務(wù)，該債務(wù)不是對該財產(chǎn)的債權(quán)，不具有追索效力。因此，判斷主體應(yīng)以意圖的表達(dá)而不是對象的性質(zhì)，判斷交易主體而不是對象的流向。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的代理的構(gòu)成要件和不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延。我們不能假定代理僅由隸屬關(guān)系的存在構(gòu)成，不能僅以隸屬關(guān)系的違法性對所有交易承擔(dān)連帶責(zé)任。表見代理制度的立法目的主要是為了保護善意相對人和無過錯相對人的利益，但同時在救濟第三人的同時，也要兼顧被代理人的利益平衡。由于表見代理行為人沒有代理權(quán)，其行為不僅損害了第三人的利益，而且損害了委托人的利益。如果債權(quán)人是基于自己的信任和判斷選擇關(guān)聯(lián)方的，那么關(guān)聯(lián)方違約對債權(quán)人來說純屬交易風(fēng)險，是債權(quán)人自主選擇的結(jié)果，與關(guān)聯(lián)方?jīng)]有因果關(guān)系。風(fēng)險不會因為關(guān)聯(lián)方的存在而提前增加，也不會因為關(guān)聯(lián)方的存在而事后得到補償。你知道嗎