利用木馬程序贏取虛擬貨幣銷售構(gòu)成何種犯罪

行為人構(gòu)成的是詐騙罪

(一)在網(wǎng)絡(luò)對局類游戲中，賭博與娛樂的區(qū)別?“**游戲中心”的“**虛擬財富服務(wù)條款”明確規(guī)定“**游戲銀子僅僅是計算機(jī)系統(tǒng)中的一個數(shù)值，本身并無實際價值，不得用于賭博活動，不得販賣虛擬財富?！睆纳鐣F(xiàn)實的妥當(dāng)性角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)游戲中賭博行為有兩個必備的構(gòu)成要件：主觀上是對局的目的是為了將贏得的虛擬貨幣貨幣化，客觀上的構(gòu)成要有“銷售”虛擬貨幣的行為。主觀上是否具有賭博的目的，可以從游戲的數(shù)額、是否從正規(guī)渠道購買虛擬貨幣，是否進(jìn)行“銷售”、游戲者的心理因素綜合判斷。

(二)網(wǎng)絡(luò)對局的用于賭博的虛擬貨幣價值如何確定？根據(jù)我國的法律規(guī)定和相關(guān)公司的服務(wù)條款，虛擬貨幣不能通過價格轉(zhuǎn)讓的方式合法進(jìn)行流通，即不存在正規(guī)的市場流通價值。參賭人員明知該游戲幣存在黑市銷售渠道，并且具有通過非法渠道轉(zhuǎn)化為貨幣的可能，虛擬貨幣在此情況下己經(jīng)從娛樂性質(zhì)的虛擬物品轉(zhuǎn)為賭博的籌碼，這類兌換籌碼的對象不為傳統(tǒng)意義的賭場，而是兌換虛擬貨幣的“銀商”。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號)第五條規(guī)定盜竊和詐騙都是屬于侵犯財產(chǎn)類案件，可將不存在正規(guī)市場的虛擬貨幣按銷贓數(shù)額計算。另根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2010]40號)中的“賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實際代表的金額認(rèn)定。對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認(rèn)定”的規(guī)定，對于實際贏取的虛擬貨幣進(jìn)行兌換的，由于虛擬貨幣在實際銷售中有一定的漲跌幅度，將虛擬貨幣按實際銷售所得亦符合該司法解釋的精神。

(三)通過木馬程序在網(wǎng)絡(luò)對局游戲贏取虛擬貨幣認(rèn)定為詐騙的條件

有觀點(diǎn)認(rèn)為直接認(rèn)可虛擬貨幣具有使用價值，詐騙游戲虛擬貨幣的行為構(gòu)成詐騙罪，而不必以詐賭的路徑認(rèn)定為詐騙罪。該觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。在網(wǎng)絡(luò)對局游戲中，如果直接認(rèn)可虛擬貨幣具有價值，則不但與國家為防止虛擬貸幣對實體經(jīng)濟(jì)的沖擊而將虛擬貨幣非價值化的精神相沖突，亦將從間接角度得出網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)志W(wǎng)站系開設(shè)賭場的這一結(jié)論。但是虛擬貨幣在購買時必須支付價款，對此可將虛擬貨幣的價值按照購買和流通環(huán)節(jié)進(jìn)行區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)對局的虛擬貨幣可以用真實的貨幣按照一定的比例兌換，從游戲運(yùn)營商初始購買時，網(wǎng)絡(luò)對局的虛擬貨幣具有經(jīng)濟(jì)利益，即具有初始價值。對于該部分虛擬貨幣可參照民法“消耗物”的概念，在網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)种须S著虛擬貨幣數(shù)量的減少而價值耗盡。在正常流通過程中，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)炙A取的游戲幣系純粹的娛樂性利益，不再具有價值；只有將虛擬貨幣購買過程和流通過程進(jìn)行區(qū)分，才能解釋出虛擬貨幣的娛樂特性，將娛樂和賭博區(qū)分開來。從這個角度來說，對于通過正規(guī)途徑購買這部分財物如被以詐賭方式轉(zhuǎn)移，由于沒有按照正常的方式進(jìn)行消耗其使用效能，在計算犯罪數(shù)額時可按購買價格計算。

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