先訴抗辯權只適用于一般擔保。至于連帶擔保責任,由于連帶擔保的性質(zhì),債務人的擔保人不具有優(yōu)先履行主債務的權利。保證人與債務人屬于同一順序,保證人不享有優(yōu)先權,因此不存在先訴抗辯權。在一般擔保中,當主債務到期債務人不履行時,債權人只能請求債務人先行履行。此時,保證人和債務人的債務清償順序不同,債務人是第一順序,保證人是第二順序。因此,抗辯權只存在于一般保障中。雖然當事人在保證合同中約定保證人承擔一般保證責任,但法官在涉及一般保證合同的訴訟中主張抗辯權時,也應當確定保證人是否真正享有抗辯權。所謂提前抗辯權,是指債權人強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)沒有效力之前,一般保證人拒絕清償債務的權利。根據(jù)我國的規(guī)定,在下列三種情形下,一般保證人不享有提前抗辯權:(1)債務人住所的變更使債權人難以要求其履行債務。
債務人住所發(fā)生變化的,包括境內(nèi)遷移和境內(nèi)外遷移;從時間上看,這種變化發(fā)生在擔保合同簽訂后。擔保合同簽訂前債務人住所發(fā)生變更的,應當視為債權人愿意承擔債務人住所變更可能造成的不利后果。債權人要求債務人履行債務有很大的困難?!按箅y”是一個不確定的概念,需要法官根據(jù)案件的具體情況運用自由裁量權進行判斷。根據(jù)最高人民法院關于《擔保法》的司法解釋,明確債務人下落不明、移居國外、無財產(chǎn)可供執(zhí)行為重大困難。無財產(chǎn)可供執(zhí)行是發(fā)生重大困難的必要條件。如果債務人移居國外,但在中國有財產(chǎn)且易于執(zhí)行,則保證人仍有提前抗辯權。相反,沒有財產(chǎn),就不能在家里享受。筆者認為,這一解釋不排除實踐中可能出現(xiàn)的其他重大困難,法官應當根據(jù)一般保障和抗辯權的立法意圖和具體情況事先作出判斷。(2) 人民法院受理債務人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序。法院受理債務人的破產(chǎn)案表明,債務人不能清償全部到期債務已成定局。如果允許保證人提前行使抗辯權,對債權人顯然是不公平的。同時,根據(jù)我國規(guī)定,破產(chǎn)案件受理后立即進入破產(chǎn)程序,其他民事執(zhí)行程序中止,債權人不能強制執(zhí)行債務人的財產(chǎn),不具備提前行使抗辯權的必要條件。(3) 擔保人書面放棄抗辯權。預先抗辯權是保證人的一項民事權利,可以行使,也可以放棄。放棄可以明確合同訂立時放棄第一訴訟抗辯權,也可以明確表示合同訂立后放棄第一訴訟抗辯權。至于放棄方式,國外一些相關法律法規(guī)可以明示或默示,而我國法律只承認保證人書面放棄。保證人一旦書面放棄抗辯權,就不能再行使抗辯權。債權人要求保證人履行保證義務,但保證人不拒絕履行的,應當視為提前放棄抗辯權,事后不得以抗辯權為由要求返還。你知道嗎
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