2007年12月，陳先生向張先生借款人民幣2萬元，借款期限為一年，吳先生為擔保人。貸款到期后，陳某沒有還款，張某沒有求償權(quán)。2009年2月，吳某起訴法院，要求陳某返還欠款。對本案的處理有三種不同的意見：第一種意見是保證人在承擔保證責任前不能直接起訴債務人；第二種意見是保證人只能以債權(quán)人的名義起訴債務人；第三種意見第三種觀點認為，當債務人有履行能力但債權(quán)人不主張權(quán)利時，保證人有權(quán)直接起訴債務人。

[分析]

小編同意第三種意見，理由如下：

首先，訴權(quán)是民事主體根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，要求人民法院通過審判、判決保護自己的民事權(quán)益的權(quán)利。根據(jù)我國民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，只要與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織有權(quán)起訴，就有權(quán)以自己的名義作為原告起訴。第一意見混淆了訴權(quán)和勝訴權(quán)的概念：勝訴權(quán)是一種實體性權(quán)利，是人民法院承認的實際民事權(quán)益；訴權(quán)是一種程序性權(quán)利，并不一定意味著勝訴權(quán)。另外，由于保證人與債權(quán)人之間不存在代理關(guān)系，保證人不能以債權(quán)人的名義起訴，第二種意見沒有法律依據(jù)。其次，基于追索權(quán)，保證人與債務人之間存在利益關(guān)系。一般情況下，保證人在承擔保證責任后，才行使追索權(quán)，向債務人提起訴訟。但是，債務人有履行能力，債權(quán)人在債務履行期屆滿不主張權(quán)利的，債權(quán)人雖不向保證人主張權(quán)利，但保證人的保證責任不免除。債權(quán)人一旦向保證人主張權(quán)利，債務人無財產(chǎn)履行的，保證人將受到處分，保證人的合法權(quán)益將受到侵害。因此，當債務人有履行能力而債權(quán)人不主張權(quán)利時，應當賦予保證人提起訴訟的權(quán)利。第三，實踐中應將債權(quán)人列為第三人。保證人未將債權(quán)人列為第三人的，人民法院應當根據(jù)職權(quán)增設債權(quán)人為第三人，因為在保證債權(quán)糾紛中，通常涉及債權(quán)人、債務人和保證人三方當事人。在具體處理上，債權(quán)債務關(guān)系依法成立的，應當判斷債務人對第三人債權(quán)人履行義務；債權(quán)人在訴訟中明確放棄債權(quán)的，債權(quán)人與債務人之間的主合同關(guān)系消滅，保證人與債權(quán)人之間的擔保合同關(guān)系也隨之消滅。此時，保證人可以申請撤訴，或者人民法院裁定駁回原告保證人的訴訟請求，終止訴訟。你知道嗎