最后淘汰制可以最大程度地反向激勵(lì)員工，對(duì)提高員工的危機(jī)意識(shí)和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。因此，它被許多企業(yè)所認(rèn)可，甚至被視為在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中取勝的法寶。但這個(gè)體系的合法性是什么？2007年初，張先生與一家高科技公司簽訂了一份為期兩年的固定合同。合同約定，如果張先生連續(xù)兩年在評(píng)估中墊底，公司可以與他終止勞動(dòng)合同。2007年春節(jié)后，公司下發(fā)了《關(guān)于實(shí)施“掃尾制度”的文件》，主要包括公司對(duì)員工的季度考核以及2007年和2008年綜合考核中連續(xù)兩年末考核墊底的5名員工解除勞動(dòng)合同，張先生排在倒數(shù)第5位。在2008年底的員工會(huì)議上，公司決定淘汰那些在評(píng)估中墊底的員工。2009年初，公司決定終止與張先生的勞動(dòng)合同，并通知張先生。張先生拒絕接受，在與公司談判失敗后，他向當(dāng)?shù)?a href='http://m.shkps.cn/laodong/40.html' target='_blank' data-horse>勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提交了勞動(dòng)仲裁，要求在聽(tīng)證會(huì)后取消公司終止勞動(dòng)合同的決定，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)決定支持張先生的請(qǐng)求，因?yàn)閯趧?dòng)合同中關(guān)于“最后消除”的協(xié)議違反了法律。公司拒絕接受，并以訂立勞動(dòng)合同是合同雙方意圖的真實(shí)表達(dá)為由向法院提起訴訟。法院最終駁回了該公司的索賠，這起案件是一個(gè)典型的因取消最后一名而引起的案件。在實(shí)踐中，一些企業(yè)采用末位淘汰法來(lái)留住優(yōu)秀員工，淘汰排名靠后的員工。那么，從《勞動(dòng)合同法》的角度來(lái)看，法律中如何規(guī)定最后淘汰制度，其合法性如何？中國(guó)思達(dá)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解中心專(zhuān)家范金元表示≠ 不稱職，是指不能完成勞動(dòng)合同約定的任務(wù)或同工種、同崗位人員的工作量。然而，在績(jī)效考核中，必須有排名最低的員工。排名最低的員工與其能力不一致，也沒(méi)有直接的相關(guān)性。例如，一家公司雇傭了30名清華大學(xué)的頂尖學(xué)生。如果對(duì)這30名員工進(jìn)行績(jī)效評(píng)估，肯定會(huì)有倒數(shù)第二次。也許這30名員工不稱職，或者只有前25名稱職，最后5名不稱職。但也有一種可能性，那就是排名靠后的員工也完全勝任。因此，最后一名并不等同于“無(wú)能”。目前，許多單位和企業(yè)采用的“最后一名淘汰制”沒(méi)有法律依據(jù)。在《勞動(dòng)合同法》中，企業(yè)解除合同的情形不包括“最后淘汰制”。范金元介紹，很多企業(yè)都愿意采用“最后淘汰制”。但是，《勞動(dòng)合同法》刪除了“雙方可以約定勞動(dòng)合同的終止條件”一條。用人單位僅根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四章所列情形終止勞動(dòng)合同，其中沒(méi)有“最后消除”的規(guī)定。因此，企業(yè)直接使用“末位淘汰制”沒(méi)有法律依據(jù)，如果企業(yè)能夠證明員工不稱職，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條，企業(yè)還需要對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整職位。只有在員工經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或調(diào)整職位后仍不稱職時(shí)，雇主才可以與其解除勞動(dòng)合同，因此，張先生在本案中排名較低，公司直接與他解除勞動(dòng)合同是非法的