陳為個體施工承包商，無施工資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照。2000年11月，陳承包了兩棟三居室三層民用住宅樓的建設(shè)。之后，他們將加固工程轉(zhuǎn)包給了楊的丈夫葉。雙方口頭約定，工資按實際工程量計算，每噸鋼材造價250元。11月21日，葉某帶領(lǐng)妻子楊某和另外兩名鋼筋工人進入施工現(xiàn)場，并列出了11月21日至12月20日期間鋼筋工人的出勤名單。同年12月9日，楊和妻子發(fā)現(xiàn)房子二層之間的墻壁上沒有預(yù)留施工洞，鋼筋無法使用，于是他們讓陳某讓葉某帶人幫忙挖洞。目前尚不清楚如何支付這個洞的工資。11日，楊在鉆孔時用力過猛，直到鋼鉆反彈擊中他的左眼。經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院檢查和治療后，診斷為左眼破裂和眼球內(nèi)容物丟失。醫(yī)院建議第二天去外國醫(yī)院進行“左眼內(nèi)容物摘除+義眼植入”。19日出院后，共支付醫(yī)療費用5719.01元，護理人員食宿差旅費582元。2001年2月21日，根據(jù)的法醫(yī)鑒定，該病被列為7級殘疾。2001年2月27日，業(yè)主王某與陳某簽訂了房屋建造協(xié)議，協(xié)議約定王某向陳某支付1.67萬元的建筑費，施工中發(fā)生的所有安全事故均與王某無關(guān)。2001年3月14日，陳先生發(fā)布了一份由葉先生簽署的結(jié)算清單，說明“葉先生承包了四棟私人房屋的加固工程，共10噸，每噸建筑成本250元。已支付1300元，仍欠1350元”。3月22日，楊以陳是雇主為由向法院提起訴訟，要求賠償醫(yī)療費、誤工補貼、傷殘費等4.5萬元

爭議焦點

首先，誰是雇主？有一種觀點認為，雇主是楊的丈夫葉。原因是：根據(jù)陳先生提供的結(jié)算清單和考勤表，應(yīng)該承認陳先生和葉先生有合同簽發(fā)和簽約關(guān)系。楊和另外兩名鋼筋工人與葉一起進入施工現(xiàn)場。應(yīng)該考慮的是，楊不是陳直接雇傭的工人。另一種觀點認為，楊的損壞是因為陳沒有保留一個施工孔，應(yīng)由砌磚工人鑿，但陳直接安排鋼筋工人鑿，這超出了鋼筋工人的勞動范圍，雇主應(yīng)該是陳。第二，應(yīng)該采用什么樣的歸責(zé)原則？一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)適用公平原則。由于楊先生不是陳先生直接雇傭的工人，而且他在勞動過程中不注意自己的安全，這是造成事故的主要原因?？紤]到陳是總承包商和直接受益人，鉆孔原本是砌磚工人的工作，楊可以得到適當(dāng)?shù)?a href='http://m.shkps.cn/buchang/12.html' target='_blank' data-horse>補償。另一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)適用過錯原則。由于陳某有一定的主觀過錯責(zé)任，未妥善安排具體施工，造成損害，其后果主要由陳某承擔(dān)。關(guān)于誰是用人單位，筆者同意第二種意見。首先，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，“承包人必須具有法人資格和資質(zhì)證書，否則簽訂合同無效”。未取得資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的，與王某簽訂的房屋建造協(xié)議無效，無效合同自簽訂之日起無效，3月14日簽訂的分包協(xié)議也無效，不受法律保護。其次，這取決于雇傭關(guān)系是否存在。首先，這取決于雙方是否簽訂了雇傭合同。簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同確認勞動關(guān)系的存在；沒有書面勞動合同，但在用人單位的控制和監(jiān)督下，勞動者按照用人單位的指示提供有償勞動的，也應(yīng)當(dāng)確認為形成事實上的勞動關(guān)系。雖然陳和楊之間沒有書面勞動合同，但加固工人是陳履行整個施工合同不可分割的一部分。葉和楊是陳雇傭的加固工人，形成了事實上的雇傭關(guān)系。葉和楊都受陳的部署和安排。楊因完成陳交的鉆孔任務(wù)而受損，顯然，陳是本案的雇主和唯一受益人

關(guān)于歸責(zé)原則的適用，筆者認為應(yīng)適用過錯責(zé)任推定原則。理由是：第一，《民法通則》第一百零六條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蹦壳?，我國法律對雇主代位求償責(zé)任沒有明確規(guī)定，不適用無過錯責(zé)任原則；2、 過錯責(zé)任推定原則的適用與現(xiàn)行民事立法沒有矛盾，便于司法機關(guān)實施；3、 適用過錯責(zé)任推定原則不僅可以促進對用人單位的嚴格管理，而且可以促進用人單位忠于職守。因此，筆者同意第二種觀點，即適用過錯原則。《國務(wù)院農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第二十三條第二款規(guī)定，在農(nóng)村集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)從事施工的個體工匠，必須按照國家有關(guān)規(guī)定辦理施工資質(zhì)審批手續(xù)除了承擔(dān)房屋維修?！督K省村鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第十九條還規(guī)定，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)從事各種建設(shè)活動的企業(yè)和個體工匠，必須持有資質(zhì)證書和其他有關(guān)證件，向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府登記，取得村鎮(zhèn)建設(shè)項目施工許可證，按規(guī)定范圍施工。國家之所以如此重視建設(shè)部門，是為了規(guī)范建筑市場，確保工程質(zhì)量和人身安全。然而，陳無視國家法律和法令。未取得資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照，擅自承包建設(shè)工程、非法轉(zhuǎn)包鋼筋業(yè)務(wù)的，是錯誤的。更重要的是，陳某沒有按照規(guī)定進行施工，將本應(yīng)砌筑的工程移交給了鋼筋工程，由于鋼筋工人缺乏經(jīng)驗，造成人身傷害，陳某應(yīng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。王老板知道陳沒有資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照。楊被損壞后，與陳簽訂的房屋建造協(xié)議違反了法律法規(guī)。顯然，逃避法律是故意逃避責(zé)任的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任。在鉆孔過程中，楊應(yīng)該預(yù)見鋼鉆的反彈，這是常識，但沒有注意到。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，受害人對損害負有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。結(jié)合本案的具體情況，由于本案發(fā)生在2001年江蘇省民事審判工作座談會總結(jié)之前，因此適用當(dāng)時的法律是適當(dāng)?shù)?。在身體治療方面，楊的殘疾費用、醫(yī)療費用和工作延遲補貼可以加在一起。根據(jù)過錯責(zé)任的大小，楊可以承擔(dān)30%，陳可以承擔(dān)50%，所有者可以承擔(dān)20%