辦理承兌匯票（含銀行保函、商業(yè)保函）、信用證、保函等表外業(yè)務(wù)以及部分專項(xiàng)貸款（如住房抵押貸款、貿(mào)易融資貸款等）的保證金擔(dān)保形式及擔(dān)保效果，銀行經(jīng)常要求客戶支付一定數(shù)額的保證金作為風(fēng)險(xiǎn)考慮。通常有兩種保證金操作模式：

1?？蛻魧⒈ＷC金存入銀行設(shè)立的內(nèi)部專用賬戶，一筆業(yè)務(wù)對(duì)應(yīng)一個(gè)賬戶，資金凍結(jié)，經(jīng)借款人申請(qǐng)并征得銀行同意后，方可進(jìn)行轉(zhuǎn)賬。這種方式一般用于銀行承諾、保函、信用證等業(yè)務(wù)中；

2?？蛻襞c銀行簽訂保證金賬戶質(zhì)押合同，按照約定的保證金繳存比例和相應(yīng)的貸款余額靈活操作“保證金池”，賬戶資金劃轉(zhuǎn)仍需銀行同意。這種方式在銀企合作貿(mào)易融資下的貸款、銀行與開發(fā)商的一手按揭貸款、銀行與按揭機(jī)構(gòu)的二手按揭階段擔(dān)保貸款、銀行與擔(dān)保公司的中小企業(yè)擔(dān)保貸款中較為普遍。

關(guān)于保證金擔(dān)保的效力，主要是指法院凍結(jié)保證金后，債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)最高人民法院2000年12月頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人以專戶、印鈔、保證金等形式列明其款項(xiàng)后，將轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人占有，作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人可以優(yōu)先受償?！痹摋l款明確規(guī)定，保證金“指定”和“轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人占有”后，債權(quán)人可以優(yōu)先受償，即保證金相當(dāng)于質(zhì)押給債權(quán)人的擔(dān)保效力。然而，各地法院在實(shí)際操作中對(duì)“專業(yè)化”標(biāo)準(zhǔn)的理解不一，尤其是上述二次保證金操作模式。有的法院認(rèn)為，保證金賬戶余額在擔(dān)保有效期內(nèi)不斷變化，被認(rèn)為不具體，喪失了擔(dān)保質(zhì)押的效力，債權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)。

無論是第一種還是第二種融資融券業(yè)務(wù)模式，都已通過協(xié)議確定為特定債務(wù)的擔(dān)保方式，并由專門賬戶進(jìn)行管理，以達(dá)到“指定”的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，將控制權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行管理層，而借款人只有在銀行同意的情況下才能控制賬戶資金，這表明保證金已經(jīng)“轉(zhuǎn)移到債權(quán)人手中”。因此，我認(rèn)為債權(quán)銀行應(yīng)當(dāng)對(duì)所有以保證金擔(dān)保的債務(wù)或債務(wù)承諾享有優(yōu)先受償權(quán)，盡管法院可以予以查封和凍結(jié)。只有在確認(rèn)保證金的擔(dān)保效力無效（如相應(yīng)債務(wù)已清償，相應(yīng)債務(wù)承諾不需要履行）的情況下，法院才能予以扣除。但現(xiàn)行司法解釋僅明確債權(quán)銀行對(duì)信用證和銀行承諾保證金具有優(yōu)先權(quán)，其他形式不明確，因此各地法院的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。

如果上述關(guān)于保證金“專業(yè)化”和“債權(quán)占有轉(zhuǎn)移”的觀點(diǎn)屬實(shí)，司法解釋可以明確，銀行的授信額度可以按照“風(fēng)險(xiǎn)敞口”的概念直接操作，即無保證金額度。目前，從對(duì)各家銀行實(shí)際操作的粗略了解來看，標(biāo)準(zhǔn)不盡相同：工行和農(nóng)行的授信額度是各業(yè)務(wù)類型授信額度之和，包括保證金部分；上海浦東發(fā)展銀行授信額度允許信用證，本行授信額度不含保證金，其他業(yè)務(wù)類型需納入；授信標(biāo)準(zhǔn)采用光大銀行授信額度和風(fēng)險(xiǎn)敞口額度：深圳發(fā)展銀行、中信銀行授信額度采用“風(fēng)險(xiǎn)敞口額度”“敞口”標(biāo)準(zhǔn)，即不包括保證金。

如果債權(quán)銀行保證金的擔(dān)保效力能夠得到法律的充分保護(hù)，銀行信貸的使用可以更加靈活，各銀行現(xiàn)行信貸政策中對(duì)信貸額度的解釋也不會(huì)出現(xiàn)歧義，以及在債務(wù)人償付能力不足的情況下，司法凍結(jié)后是否應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人或者申請(qǐng)執(zhí)行人支付保證金的各種糾紛。

本文從產(chǎn)品使用的角度，闡述了明確保證金擔(dān)保效力的好處。例如，對(duì)于期限為6個(gè)月、保證金比例為30%、金額為1000萬元的銀行承諾，如果受理申請(qǐng)人在5個(gè)月內(nèi)存入保證金700萬元，保證金比例將為100%。銀行可以將票據(jù)作為低風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)處理，發(fā)放1000萬元的授信額度，并為其開立新的銀行承諾書。或者，假設(shè)該賬戶風(fēng)險(xiǎn)敞口部分的擔(dān)保方式為抵押，在支付100%的定金后，雖然銀行承諾未到期，但相應(yīng)金額的抵押物也可以一筆勾銷。這樣一來，客戶可以靈活運(yùn)用銀行信貸，而銀行可以在不增加風(fēng)險(xiǎn)的前提下增加存款收入和手續(xù)費(fèi)，提高產(chǎn)品使用效率。根據(jù)《擔(dān)保法》，擔(dān)保方式有擔(dān)保、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。履約保函屬于哪種擔(dān)保？綜上所述，履約保函并不是簡(jiǎn)單地確定它屬于五種法定擔(dān)保方式中的哪一種。其性質(zhì)和效力應(yīng)視合同中履約保證金的具體規(guī)定而定。對(duì)履約保函條款的不同規(guī)定會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果，應(yīng)引起重視。此外，值得注意的是，質(zhì)押合同和定金合同都是實(shí)踐性合同，必須以質(zhì)押轉(zhuǎn)讓和定金交付為生效條件。因此，如果合同規(guī)定了履約保證金但未支付，履約保證金將不具有法律效力。

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