作為故意罪過形式之一的間接故意,由于其自身的復(fù)雜性導(dǎo)致諸多問題仍處在探討中。其中的核心問題當(dāng)然是間接故意犯罪的認(rèn)定,它涉及什么是間接故意犯罪中的“放任”?“明知必然性而任其發(fā)生”是直接故意還是間接故意? 間接故意犯罪是否存在犯罪形態(tài)之分? 刑法理論對這些問題的研究雖然并不鮮見,但有關(guān)觀點(diǎn)或結(jié)論仍須質(zhì)疑。

如何理解間接故意中的“放任”

我國刑法第14 條規(guī)定“, 明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的”,是犯罪間接故意。認(rèn)識因素方面,間接故意表現(xiàn)為行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果;意志因素方面,行為人為了追求某種其他結(jié)果的發(fā)生,而對危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度。在理論與實(shí)踐上,成為間接故意犯罪理解難點(diǎn)的,正是“放任”一詞。

關(guān)于“放任”,我國刑法學(xué)界有不同看法。

一是不希望說,認(rèn)為放任就是不希望危害社會的結(jié)果發(fā)生,只是采取了聽之任之、漠不關(guān)心的態(tài)度。

二是中立說,認(rèn)為放任就是對危害結(jié)果的發(fā)生與否采取滿不在乎、無所謂的態(tài)度,危害結(jié)果的發(fā)生不違背行為人的本意,不發(fā)生行為人也不懊悔;三是放任發(fā)生說,認(rèn)為放任態(tài)度并不是在兩種可能性之間采取中立,而是放任結(jié)果的發(fā)生,不是“放任結(jié)果的不發(fā)生”。

筆者以為,以上幾種觀點(diǎn)均存疑問。

首先,放任并不是單純的希望,它對結(jié)果的發(fā)生是聽其自然,不加干涉,因此包含了希望和不希望兩方面。不希望不是聽之任之,聽之任之除了不希望還包括希望,只不過在放任的心態(tài)下,希望與不希望都不是那么明顯。所以,希望說有失片面。

其次,放任發(fā)生說則只看到了行為人對結(jié)果的發(fā)生肯定心態(tài)的另一面,因此它與不希望說一樣有失偏頗。

最后,中立說也不大妥當(dāng)。刑法第14 條規(guī)定的是“放任這種結(jié)果發(fā)生”,而不是放任其不發(fā)生。

從這個角度看,說明行為人對危害結(jié)果的發(fā)生,只是不像直接故意那樣積極追求而已。而且,行為人既然明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,之所以還放任這種結(jié)果的發(fā)生,同他自己的主觀意識也不是毫無關(guān)系的。因為如果行為人不放任危害結(jié)果的發(fā)生,他另外所追求的行為的結(jié)果就不能產(chǎn)生。于是,為了實(shí)現(xiàn)其另一個愿望,就只好放任某種危害結(jié)果的發(fā)生。從這里就可以理解,法律為什么把放任結(jié)果發(fā)生的,也視為故意;為什么說這種危害結(jié)果的發(fā)生,并不違反行為人的意志。這樣的心態(tài),用中立說無法完全解釋清楚。綜合考慮,宜從以下3 方面理解間接故意中的“放任”:

第一,放任是一種不計后果和不希望的心理態(tài)度。

所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生,是指行為人對可能發(fā)生的危害結(jié)果采取順其自然、不加干涉、不計后果的心理態(tài)度。

首先,放任是一種不計后果的態(tài)度,但又不是漠不關(guān)心。

放任是一種行為人在明知自己行為可能發(fā)生特定危害的情況下,為了達(dá)到自己的既定目的,仍然決意實(shí)施這種行為,對阻礙危害結(jié)果的障礙不去排除,但也不設(shè)法阻止危害結(jié)果的發(fā)生,而是自覺聽任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。漠不關(guān)心的說法過于消極,沒有揭示放任中“放縱”的自覺的一面。

“放任”并不是行為人在發(fā)生和不發(fā)生危害結(jié)果兩種可能之間缺乏思考、保持完全“中立”的態(tài)度。放任心態(tài)下,行為人不但沒有制止可能導(dǎo)致危害結(jié)果的行為,反而發(fā)動既定的行為,甘冒危害結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險,說明放任意志的自覺性。如果一味強(qiáng)調(diào)聽之任之、漠不關(guān)心,等于割裂了放任意志與危害結(jié)果發(fā)生的內(nèi)在聯(lián)系,抹煞了放任意志的自覺意識,無法說明放任是犯罪故意的一種意志。

“事實(shí)上,危害結(jié)果的發(fā)生,與行為人的放任具有不可分割的聯(lián)系,從積極意義上講,放任是行為人有意識地造成某種危害結(jié)果的發(fā)生;從消極意義上講,放任是行為人不想用任何措施避免危害結(jié)果的發(fā)生。正是行為人不抑制自己的危害行為,才會最終發(fā)生危害社會的結(jié)果。放任實(shí)際上反映出行為人為追求某種目的,甘愿發(fā)生危害社會結(jié)果的風(fēng)險而豁出去的心理態(tài)度。形象些說,放任就是不計后果?！苯Y(jié)果發(fā)生與否,都不違背行為人的本意,因為行為人既無阻止結(jié)果發(fā)生的心態(tài)也無追求結(jié)果發(fā)生的積極企圖。

其次,放任包含不希望的態(tài)度。

認(rèn)為放任是不計后果可能容易接受,認(rèn)為放任包含不希望的心態(tài),在我國刑法學(xué)界則是一個有爭議的問題。

放任是否包含不希望的態(tài)度,刑法學(xué)界存在有三種不同觀點(diǎn)：

一是等同說。

該說認(rèn)為放任就是不希望危害結(jié)果的發(fā)生,只是采取了聽之任之的態(tài)度。此即前述關(guān)于放任的第一種學(xué)說。

二是獨(dú)立說。

該說對等同說進(jìn)行了批評,認(rèn)為任何犯罪,就行為人對危害結(jié)果的發(fā)生所持的態(tài)度,大致有以下3 種:希望危害結(jié)果發(fā)生、不希望危害結(jié)果發(fā)生、放任危害結(jié)果發(fā)生。這3 種態(tài)度是相互區(qū)別的,三者不能混淆更不能等同。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生,是指行為人對可能發(fā)生的危害結(jié)果采取順其自然、不加干涉的態(tài)度。在這種心理狀態(tài)的支配下,如果發(fā)生了危害結(jié)果,不違背行為人的心愿,因為行為人本身就無意防止它的發(fā)生。如果沒有發(fā)生危害后果,也同樣沒有違背行為人的心愿,因為他并沒有追求這種危害結(jié)果發(fā)生的企圖?？傊?行為人放任危害結(jié)果的發(fā)生這種心理狀態(tài)既不同于希望危害結(jié)果的發(fā)生,又不同于“不希望”危害結(jié)果發(fā)生這兩種心理狀態(tài),它是一種獨(dú)立的心理狀態(tài)。

三是折衷說。

認(rèn)為放任就是雖然沒有希望結(jié)果的發(fā)生,但又不設(shè)法防止,采取聽之任之的態(tài)度。此說明確地指出,沒有希望表現(xiàn)為兩種情形:一種是有明顯的不希望,比如,甲向乙射擊,卻打中了乙身邊的丙。如果丙是甲的好友,甲顯然希望這個結(jié)果不要發(fā)生,而丙與甲若素不相識,甲就可能抱無所謂的態(tài)度。另有學(xué)者雖然沒有明確地表示持同樣的觀點(diǎn),但從其對放任的理解上看,也屬于折衷說。他認(rèn)為,放任的態(tài)度可以分為兩種情況:一種是漠不關(guān)心。

例如,甲、乙二人在糧庫中對丙實(shí)施搶劫,為了制止丙的反抗和逃跑報案,遂將丙綁住并用裝米口袋將丙壓住,使丙不能動彈,丙因呼吸困難,窒息而死。雖然甲、乙明知會發(fā)生壓死丙的結(jié)果,卻采取了死活不管、漠不關(guān)心的態(tài)度。另一種是存僥幸心。例如,獵鳥者見樹上有鳥,舉槍射獵,又見樹上有小孩爬樹,意識到開槍會傷及小孩,但由于打鳥心切,竟忽視人命,只存僥幸不傷小孩之心,仍然射擊,終于傷及小孩。獨(dú)立說是目前我國刑法理論上的通說。

但是,獨(dú)立說回避了放任的本質(zhì)。折衷說對聽之任之的表述雖然不是十分恰當(dāng),但是與此同時它考慮到放任中包含不希望的心態(tài)則是可取的。不希望結(jié)果發(fā)生的放任,是一種客觀存在的心理現(xiàn)象。實(shí)踐中這樣的案例并不少見,比如德國著名的皮帶案。皮帶案的主要案情是:兩被告打算以褲子皮帶勒昏被害人以奪財,曾因擔(dān)心被害人死亡,改用沙袋悶昏被害人后,回頭使用皮帶,將被害人勒昏過程當(dāng)中,其中一人為確定被害人是否已無力掙扎更勒緊皮帶時,另一人發(fā)現(xiàn)而制止,取財目的達(dá)成之后,見被害人昏迷已久,心生懷疑,進(jìn)行人工呼吸搶救,卻已回天乏術(shù) 。

該案顯示,行為人對被害人的死亡不是不計后果,而是不希望。反對者可能會指出,如果他真的不希望結(jié)果發(fā)生,他就不要做,既然已經(jīng)做了,還能說是希望不要嗎? 該批評看似合情合理,但這是錯誤的。其原因在于忽視了放任心理的依附性、不完整性及放任犯罪的他行為性:放任心理被阻斷在情感過程中,支配行為實(shí)施的并非放任心理,而是原先的意志心理。放任心理與導(dǎo)致附屬危害結(jié)果發(fā)生的行為并沒有形成實(shí)際上的支配關(guān)系。放任的本質(zhì)在于對附屬結(jié)果的一種非欲態(tài)度,是相對于直接故意對目的結(jié)果的“欲”的態(tài)度而言,自然,這種“非欲”態(tài)度包括希望不要發(fā)生和對結(jié)果的發(fā)生持不計后果兩種態(tài)度。

放任的重要功能在于區(qū)分直接故意和間接故意。除了明知必然性而放任的情況外,直接故意的意志因素都是希望,間接故意的意志因素都是放任。放任是對可能發(fā)生的結(jié)果的排除,而沒有排除希望結(jié)果不要發(fā)生。以英美刑法中的著名警察案為例:警察喊住了一個橫穿馬路的人,該人把警察推倒在地,并逃跑?！熬煺J(rèn)識到向該人開槍是很危險的,因為路邊上有一人群。警察應(yīng)該想到可能會傷害無辜的旁觀者, 警察熱切地希望不要打中無辜的旁觀者,于是他小心地開槍,結(jié)果命中了無關(guān)的旁觀者?！睖厮?德試圖通過本案中行為人有認(rèn)識的風(fēng)險沒有持放任態(tài)度,而是他沒有對風(fēng)險給予適當(dāng)?shù)目紤],來論證其放任不要之立場。詹姆士?B. 布雷迪對此予以了有力的反駁:

首先,適當(dāng)?shù)目紤]所指為何? 根據(jù)溫斯*德的觀點(diǎn),如果他對風(fēng)險給予了適當(dāng)?shù)目紤]或者適當(dāng)?shù)脑u價,如果他關(guān)心,他就不應(yīng)該開槍。但該案中,他確實(shí)認(rèn)識到了風(fēng)險的嚴(yán)重性及發(fā)生的很大可能性。他的錯誤在于他關(guān)注的是達(dá)到向橫穿馬路者射擊的目的,而忽視了旁觀者的利益。

其次,溫斯*德將放任視為行為人對危害結(jié)果是否發(fā)生的不關(guān)心的行為是實(shí)存的態(tài)度或動機(jī)(實(shí)存的心態(tài)) ,這種看法是錯誤的。我們也可以說一個人在情感上是放任的,同時,一個人的放任心態(tài)也可以通過他這種情感的缺乏而得以體現(xiàn)。后面這種意義上的放任通常在區(qū)分放任的程度上有重要的意義,亦即是相當(dāng)?shù)姆湃芜€是或多或少的放任。放任可以是“根本不關(guān)心的態(tài)度,也可以是沒有“足夠的關(guān)心”。在第二種意義上言,行為人聲稱自己希望危害不要發(fā)生,并不妨礙對他放任的指控。他可以不構(gòu)成第一種意義上的放任———因為他有“希望”,行為是沒有“根本不關(guān)心”的態(tài)度,但因為他沒有充分的關(guān)心,所以,他仍然構(gòu)成放任 。

第二,放任具有附屬性。

放任是附屬在行為人希望其他結(jié)果發(fā)生的心態(tài)下的一種意志因素。在間接故意的情形中,行為人是為了追求自己意欲實(shí)現(xiàn)的行為而放任其他結(jié)果的發(fā)生,因此,它首先存在著對目的行為的希望意志,當(dāng)然,這種希望意志的結(jié)果有犯罪結(jié)果也有非犯罪結(jié)果。為了追求目的行為結(jié)果的發(fā)生,行為人對于該結(jié)果的附屬結(jié)果持順其自然的心態(tài)。顯然,放任是在希望的心態(tài)之上產(chǎn)生的,它是伴隨著行為人追求某種利益并積極實(shí)現(xiàn)某種利益的希望心態(tài)所滋生的。放任的附屬性決定了對于犯罪故意來說,放任還具有心理上的不完整性,即它不是在表現(xiàn)其他心理狀態(tài)下所表現(xiàn)出來的主觀惡性;決定了放任犯罪的他行為性,即放任心理被阻斷在情感過程中,支配行為實(shí)施的并非放任心理,而是原先的意志心理;決定了在放任心態(tài)下所發(fā)生的危害結(jié)果具有伴隨性。

行為人為了追求其希望達(dá)到的其他目的,對可能發(fā)生的危害結(jié)果在一種不確定性的心態(tài)下,放任這一結(jié)果的發(fā)生,可能結(jié)果的發(fā)生正是伴隨著希望結(jié)果出現(xiàn)的,前者是后者的附屬物、派生物。這正如邊-沁指出:“一個結(jié)果,當(dāng)它是故意引起的時候,既可以是直接故意,也可以是間接故意。當(dāng)預(yù)期產(chǎn)生某種結(jié)果構(gòu)成促使行為人決心實(shí)施其行為的因果鎖鏈中的一個環(huán)節(jié)時,就可以說,行為人對這一結(jié)果的態(tài)度是直接故意或直接產(chǎn)生的故意。當(dāng)結(jié)果雖然是預(yù)料之中的,并且是在行為的實(shí)施過程中很可能伴隨出現(xiàn)的,但預(yù)期產(chǎn)生這種結(jié)果不構(gòu)成上述因果鎖鏈中的一個環(huán)節(jié)時,就可以說,行為人對該結(jié)果的態(tài)度是間接故意或伴隨的故意?！?/p>

第三,放任具有轉(zhuǎn)化性。

間接故意犯罪中,行為人開始產(chǎn)生的意志的確不是針對危害結(jié)果的發(fā)生,但這種不希望并非放任意志心態(tài)的真正含義。任何間接故意犯罪,都是以追求某種目的結(jié)果為前提的;正是這種目的結(jié)果,導(dǎo)致行為人原本不希望危害結(jié)果發(fā)生的意志形態(tài)產(chǎn)生了性質(zhì)上的變化。這種變化表現(xiàn)為:行為人既然明知自己的行為可能會發(fā)生某種危害結(jié)果,也不希望這種結(jié)果發(fā)生,只要停止實(shí)施預(yù)定行為,危害結(jié)果就不__會發(fā)生。但行為人為了追求另一目的結(jié)果,執(zhí)意實(shí)施預(yù)定行為。此時,其主觀上則會產(chǎn)生一種矛盾:既不希望危害結(jié)果發(fā)生,又想實(shí)施會引起這種結(jié)果發(fā)生的行為。矛盾斗爭的結(jié)果仍然是決意實(shí)施預(yù)定行為,于是,原有的不希望意志形態(tài)自行消失,轉(zhuǎn)化為對危害結(jié)果的發(fā)生抱聽之任之的放任意志。

“明知必然性而任其發(fā)生”是否成立間接故意犯罪

“明知必然性而任其發(fā)生”的,指的是行為人認(rèn)識到自己的行為必然會發(fā)生危害社會的結(jié)果,而放任結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。這種情況是直接故意犯罪還是間接故意犯罪?

理論上有三種不同看法。

一是間接故意論。

認(rèn)為直接故意與間接故意的不同,只能以意志因素的“希望”或“放任”為根據(jù),而不能以認(rèn)識因素“可能”或“必然”為根據(jù)。因此,在“明知”危害結(jié)果必然發(fā)生的情況下,只要行為人所持是放任的心理態(tài)度,就是間接故 。

二是直接故意論。

行為人雖然不是希望危害結(jié)果的發(fā)生,但明知結(jié)果的必然發(fā)生而放任的,仍是直接故意。

三是“準(zhǔn)直接故意論”。

認(rèn)為“凡在目的上實(shí)現(xiàn)犯罪事實(shí)之發(fā)生者,為直接故意;凡-容認(rèn)實(shí)現(xiàn)必然伴隨目的行為而發(fā)生之惡害者,為準(zhǔn)直接故意;凡預(yù)見伴隨目的的行為可能發(fā)生的結(jié)果,而仍予容認(rèn)者,為間接故意?！惫P者以為,以上觀點(diǎn)中,第二種觀點(diǎn)值得肯定。理由是：

第一,意志因素是故意犯罪的本質(zhì),并不意味著放任這一意志因素是間接故意犯罪所獨(dú)有,直接故意就沒有放任的情況。

作為故意犯罪本質(zhì)因素的意志因素,其作用是為了與過失相區(qū)別,合理地劃定故意犯罪的范圍。因此,據(jù)此邏輯,可以說希望或放任的意志因素也就是故意犯罪的本質(zhì)特征。問題是,在直接故意與間接故意之間,意志因素是否它們相區(qū)分的本質(zhì)特征,則是另一個層面上的問題。同樣的特點(diǎn)———意志因素,既作為故意罪與過失罪相區(qū)分的本質(zhì)特征,又作為直接故意與間接故意相區(qū)分的本質(zhì)特征,在立法上并無根據(jù),因為法律條文并沒有明確說明何者是直接故意的特點(diǎn),何者是間接故意的特點(diǎn);在邏輯上也存在問題,因為意志因素作為故意罪本質(zhì)特征的提出,是基于與過失罪相區(qū)分的意義上進(jìn)行的,而不是基于解決直接故意與間接故意的界限提出的。

第二,故意罪的意志因素對于決定行為人的主觀惡性雖然大有幫助,但是,當(dāng)一定的認(rèn)識因素———認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的必然性,和一定的意志因素———放任聯(lián)系起來之后,事物的性質(zhì)也會發(fā)生改變。

意志因素以認(rèn)識因素為前提,但是,反過來它又限制認(rèn)識因素的內(nèi)容。如果行為人預(yù)見到自己的行為必然導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生,而仍然置之不理,那就不能說他對結(jié)果發(fā)生或不發(fā)生是抱著聽任的態(tài)度了。在結(jié)果發(fā)生的惟一可能性之下,行為人為了追求其他目的的實(shí)現(xiàn),而仍然實(shí)施其他目的行為,這表明了行為人主觀意志的自覺性,這與希望的心態(tài)下行為人積極追求某種結(jié)果的發(fā)生而實(shí)施危害行為的故意心態(tài)并無本質(zhì)區(qū)別。

第三,從聽任的本意來看,它是對結(jié)果發(fā)生與不發(fā)生兩種態(tài)度都允許、不反對的心態(tài)。

這表明,作為典型的間接故意中的放任,其前提應(yīng)該是存在著結(jié)果發(fā)生的兩種可能,即發(fā)生或不發(fā)生某種危害結(jié)果。

總之,間接故意的心理應(yīng)該只建立在預(yù)見事物發(fā)展客觀結(jié)局的多種可能性和不固定性的基礎(chǔ)上,而不是結(jié)局發(fā)生的惟一性和必然性。在“明知必然性而放任的”情況下,只有結(jié)果發(fā)生這一種可能,而不存在結(jié)果可能不發(fā)生的另一種可能。此時,自然也不存在結(jié)果發(fā)生與不發(fā)生都可以、都不反對的心態(tài)。第四,區(qū)分直接故意與間接故意的重要意義在于,在結(jié)果是否發(fā)生的情況下解決定罪問題。

因為在間接故意中,如果危害結(jié)果沒有發(fā)生的,不構(gòu)成犯罪;而在直接故意中,即使危害結(jié)果沒有發(fā)生的,也是犯罪,只不過是未遂。在結(jié)果已經(jīng)發(fā)生、對定罪不影響之時,只解決量刑問題,因為直接故意的主觀惡性較之間接故意為大,對它的處刑也要比間接故意重。就定罪層面而言,在明知結(jié)果必然發(fā)生的情形中,結(jié)果肯定會發(fā)生,犯罪的成立不存在問題。

在量刑方面“, 明知必然性而任其發(fā)生的”,雖然意志心態(tài)是放任,但是實(shí)際上,由于行為人對結(jié)果的發(fā)生十分的清楚,既然是必然發(fā)生,還去實(shí)施這一行為,這在形式上不是“希望”但實(shí)際上類似于“希望”,其主觀惡性并不比通說所認(rèn)為的直接故意中的“希望”小。如果將“明知必然性而任其發(fā)生的”作為間接故意,則比直接故意的處刑要輕。同樣的主觀惡性卻處以輕重有別的刑罰,這顯然違背了我國刑法第4 條規(guī)定的罪刑相一致原則。至于后兩__種觀點(diǎn)中,是直接將“明知必然性而任其發(fā)生的”作為直接故意,還是作為準(zhǔn)直接故意,即以直接故意看待,筆者認(rèn)為,二者是異曲同工,并無實(shí)質(zhì)差異,因此,并無必要特別強(qiáng)調(diào)它們之間的不同。

間接故意是否存在犯罪形態(tài)之分

間接犯罪故意中,由于行為人對結(jié)果的發(fā)生持無所謂的態(tài)度,是一種順其自然、結(jié)果發(fā)生與否均不影響行為人行為實(shí)施的心態(tài)。因此,它不存在為了犯罪準(zhǔn)備工具制造條件的犯罪預(yù)備;也不存在自動放棄犯罪或有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。至于是否存在犯罪既遂與未遂,則需要仔細(xì)分析。

刑法理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為,間接故意存在著犯罪的既遂,但不存在犯罪的未遂。筆者以為,該種觀點(diǎn)值得商榷。間接故意犯罪既沒有既遂也沒有未遂,而只有犯罪成立與否的問題。

首先,犯罪既遂與未遂是一對不可分割的范疇,二者存在著有此有彼、無此無彼的關(guān)系。這表現(xiàn)在:

第一,從字義上理解“, 既遂”,顧名思義,就是已經(jīng)遂愿“, 未遂”則是沒有遂愿。

兩者是對應(yīng)的概念,離開了犯罪未遂,犯罪既遂這個概念就沒有存在的對應(yīng)條件。

第二,從學(xué)者們關(guān)于犯罪既遂與未遂的理論探討來看,莫不是站在對立的角度使用這兩個概念的。

有學(xué)者根據(jù)犯罪未遂的三特征即行為人已著手實(shí)施犯罪、犯罪未得逞、由于意志以外的原因使犯罪行為被迫中斷,反推出犯罪既遂也有三個相應(yīng)的特征:一是犯罪已著手實(shí)行;二是犯罪已得逞;三是犯罪在進(jìn)行過程中未受阻中斷。如果不是站在犯罪既遂與未遂相對應(yīng)的立場上,顯然不會有上述理論的提出。

第三,從劃分既遂與未遂的實(shí)際意義上看,二者也是不可分割的。

犯罪既遂與未遂反映了行為人犯罪意志實(shí)現(xiàn)的不同程度和犯罪行為發(fā)展的不同狀態(tài),并由此反映出行為對社會造成的危害性的大小。所以既遂與未遂的劃分實(shí)際上是社會危害性大小的劃分。行為人的犯罪行為既遂就表明其行為的社會危害性大,未遂則表明犯罪行為的社會危害性小。如果認(rèn)為某種犯罪行為只有犯罪的既遂而無未遂,就意味著該種犯罪只有社會危害性大的情況,而無社會危害性小的情況。這既在理論上令人無法理解,也與犯罪的實(shí)踐相違背。所以,犯罪的既遂不能離開犯罪的未遂,反之亦然,否則,就失去了劃分既遂與未遂的意義。

其次,既遂就是指已遂其愿,但間接故意無所謂遂愿或不遂愿的問題。

對于間接犯罪故意,有觀點(diǎn)認(rèn)為,行為人主觀上對結(jié)果的發(fā)生是放任的態(tài)度,發(fā)生了也行,不發(fā)生也可,從這個角度而言,也可稱之為遂愿[17] (第174 頁) 。這一看法不妥。正是由于間接犯罪故意中行為人主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生持聽之任之的態(tài)度,自然也就無愿望可言。因為行為人的明確愿望在于間接故意之外的另一種直接故意所追求的結(jié)果。所以,危害結(jié)果發(fā)生了也無所謂遂愿或不遂愿。況且,間接犯罪故意行為人的主觀心態(tài)是發(fā)生也行、不發(fā)生也可這兩種心態(tài)的“合意”,單獨(dú)的就發(fā)生或不發(fā)生一個方面的心態(tài)而論,都不是間接故意中的放任。就這種“合意”而言,不可能有行為遂其愿。從這個角度來看,間接故意也沒有既遂。

最后,認(rèn)為間接犯罪故意有犯罪既遂而無未遂的觀點(diǎn),實(shí)際上是以“既遂模式論”為指導(dǎo)分析我國刑法犯罪論體系得出的結(jié)論。

大陸法系的德、日等國的犯罪論體系認(rèn)為,犯罪的成立條件包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、行為的違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件該當(dāng)性中的行為只限于實(shí)行行為。在他們看來,法律并不懲罰犯意和預(yù)備行為,應(yīng)從實(shí)行行為開始處罰。對于實(shí)行行為,又以處罰既遂為原則,以處罰未遂為例外。刑法典對各種犯罪所規(guī)定的構(gòu)成要件也是單獨(dú)為既遂而設(shè)立的。

因此,在大陸法系的刑法理論中,如果行為符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件而成立犯罪,也就可以說是該犯罪行為同時又是既遂犯。所以,間接犯罪故意一經(jīng)成立,當(dāng)然也就同時成立犯罪的既遂。但是,我國刑法規(guī)定的犯罪并非以既遂為模式。因此,行為符合我國刑法規(guī)定的犯罪,并不表明該犯罪同時成立既遂。認(rèn)為間接故意也存在既遂的看法,實(shí)際上就是運(yùn)用西方大陸法系的有關(guān)刑法理論,把我國刑法中的間接犯罪故意與犯罪既遂相等同的結(jié)果,由于它脫離了我國刑法理論的實(shí)際情況,因而是不合理的。

總之,間接故意犯罪并不存在如同直接故意犯罪那樣的犯罪形態(tài)之分。